1 – INTRODUÇÃO
O artigo 37, I e II, da Constituição de 1988 estabelece que os cargos, funções e empregos públicos, salvo aqueles considerados de confiança, são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e que forem aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo este o procedimento posto à disposição da Administração Pública direta, autárquica e fundacional de qualquer nível de governo que visa a selecionar entre os candidatos os que demonstrarem maior aptidão para a execução de serviços sob sua responsabilidade.
Não se trata de procedimento de simples habilitação, como ocorre, por exemplo, com a concessão da Carteira Nacional de Habilitação, mas de processo competitivo, marcado pela efetiva disputa entre os interessados na vaga. A sua exigência prestigia, direta ou indiretamente, todos os princípios da Administração Pública referidos no caput do artigo 37 da Constituição. O princípio da moralidade é homenageado na medida em que, por meio da exigência de prévia aprovação em concurso público, se coíbem práticas condenáveis, tais quais nepotismo e troca de favores entre administradores, ou entre estes e particulares. Visto sob a ótica do não favorecimento a nenhum administrado em detrimento de outro, o princípio da impessoalidade também é valorizado, na medida em que o concurso assegura a participação de todos, independentemente de origem, credo, raça, cor etc., o que, aliás, prestigia até o postulado maior da igualdade. O princípio da publicidade também é acolhido, na medida em que todas as etapas do certame, bem como seus critérios de avaliação, têm de ser levados com a devida antecedência ao conhecimento de todos. O postulado da eficiência tem a sua valorização por permitir busca e a seleção daqueles funcionários que se acredita estarem mais aptos para o exercício das atividades requeridas. Por fim, o princípio da legalidade tem a sua identificação na medida em que o concurso encontra-se disciplinado por um edital, de observância obrigatória, cujo fito se assemelha e muito ao da legislação, qual seja, tutelar os concorrentes contra a própria Administração, coibindo arbitrariedades, assegurando a ordem do procedimento e evitando balbúrdias e desorganização. A este respeito, bastante conhecido é o jargão segundo o qual "o edital é a lei do concurso". Estas constatações não passaram despercebidas a Helly Lopes Meirelles, segundo quem:
O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza do e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos [01].
Não obstante o teor do artigo 37, II, da Constituição, o administrativista retromencionado defende a realização de certames mais simples em determinadas situações peculiares. Assim, assevera que, quando se tratar de pessoa jurídica de Direito Privado, integrante da Administração indireta, admite-se que o certame seja feito sem maior complexidade, desde que assegurado o atendimento ao princípio da isonomia, possibilitando a todos os interessados efetiva participação [02]. Celso Antônio Bandeira de Mello vai ainda mais além. Afirma haver determinadas situações em que tais entes poderiam inclusive contratar sem a realização de concurso público. É o que se subsume do trecho a seguir:
(...) as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que (a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor.
Tal intelecção resulta de um contemperamento dos preceptivos citados com o disposto no art 173, § 1º, II, da Constituição. De acordo com ele, as entidades estatais exploradoras de atividade econômica "sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários". Trata-se, in casu, de compatibilizar a exigência de concurso público com o espírito deste preceptivo, para que os dois possam conviver sem elisão de nenhum deles, apenas com a restrição indispensável à positividade de ambos, de maneira a preservar, no limite do possível, o sentido animador de cada qual [03].
Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas, órgãos caracterizados por apresentar autonomia administrativa e financeira, possuem por função institucional zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais regulamentadas. Desta feita, não obstante não explorem diretamente atividade econômica, os conselhos em questão fiscalizam, disciplinam e coordenam a exploração de determinadas atividades econômicas, razão pela qual a regra acima enunciada se lhes é aplicável com perfeição.
O presente texto tem por escopo demonstrar que não é exigível dos Conselhos Profissionais prévia aprovação em concurso público para ingresso em seus quadros e que os procedimentos seletivos simplificados, que vêm ordinariamente sendo realizados por muitos deles, mostram-se mais do que suficientes para a preservação de seus fins institucionais, além de estarem em consonância com a legislação em vigor. Serão destacados, a seguir, os vários fundamentos que dão suporte a esta tese.
2 – INEXISTÊNCIA DE LEI CRIANDO CARGOS OU EMPREGOS NO ÂMBITO DOS CONSELHOS DE CLASSE.
Logo de saída, cumpre destacar que a própria redação do texto constitucional conduz à conclusão de que não se pode exigir dos Conselhos Profissionais rigor na contratação de seus empregados. O artigo 37, II, da Constituição estatui que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração". Tal norma deve ser interpretada sistematicamente com o artigo 48, inciso X, da Carta Magna, o qual determina caber ao Congresso Nacional, com sanção do Presidente, dispor sobre: "criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas.". Ambos devem ser analisados também em cotejo com artigo 61, § 1º, inciso II, "a", da Constituição, que estatui serem "de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica...". Conjugando-os e interpretando-os de acordo com as melhores lições de exegese, a única conclusão possível é a de que compete exclusivamente ao Congresso Nacional, por meio de lei de iniciativa do Presidente da República, criar cargos e empregos públicos e regulamentar como se dará o seu preenchimento, somente ele podendo determinar quais as situações para as quais será exigida prévia aprovação em concurso público.
Consoante esclarece Odete Medauar, "cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos" [04]. A partir destes ensinamentos, resta evidente que os trabalhadores que compõem os quadros dos Conselhos Profissionais não ocupam cargos públicos. Afinal, não há lei tratando de suas responsabilidades, estipulando o número de trabalhadores de cada um destes órgãos ou fixando suas remunerações.
Emprego público, por sua vez, é o posto de trabalho de quem é contratado pela CLT, regime de todos os que trabalham nas empresas públicas e sociedades de economia mista, por determinação do artigo 173, §1º, II, da CF. Nos Estados e Municípios que não adotaram regime único estatutário, há servidores contratados pela CLT na Administração direta, nas autarquias e fundações públicas. No âmbito federal, não mais vigorando o regime jurídico único, abolido pela EC 19/98, há a possibilidade contratação pelo regime do emprego público, nos termos da Lei 9.962, de 22.02.2000.
Esta lei, contudo, não cria empregos púbicos nos Conselhos Profissionais. Aliás, não cria nenhum emprego público. Muito pelo contrário, em seu § 1º, estabelece que "leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos". E, por mais que se procure, não se encontrará no ordenamento jurídico brasileiro uma lei que crie empregos públicos para os Conselhos Profissionais. Logo, os trabalhadores dos Conselhos Profissionais também não podem ser considerados empregados públicos.
Estas assertivas restam ainda mais salientes quando se percebe que os Conselhos Profissionais têm a natureza de autarquia "sui generis", o que se evidenciou ainda mais após o julgamento da ADI n. 1.717, em que se considerou inconstitucional o artigo 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei Federal n. 9.649 e novamente submeteu ditos entes ao disposto no Decreto-Lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, que, em seu artigo 1º, estabelece o seguinte:
Artigo 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.
Ora, como não há legislação específica criando cargos ou empregos públicos no âmbito dos conselhos profissionais, e a estes não se aplicam as normas de caráter-geral relativas à administração interna das autarquias federais, não há como se lhes exigir concurso público.
3 – INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA NATUREZA AUTÁRQUICA DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS .
Os defensores da tese de que os Conselhos Regionais devem realizar concurso público, para o preenchimento de seu quadro de pessoal, baseiam-se, sobretudo, na ementa da decisão proferida no MS nº 21.797-9 pelo Supremo Tribunal Federal. O próprio Ministério Público do Trabalho, através de sua Coordenadoria de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública, concluiu, em sua segunda reunião, que a referida decisão teria posto fim à controvérsia. A partir de então, passou a adotar medidas no sentido de cobrar dos conselhos profissionais a realização de concurso público para o preenchimento de suas vagas. Assim dispõe a ementa do julgado em questão:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.
I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II.
II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.
III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.
IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.
V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II).
VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida.
Contudo, analisando a íntegra dos votos e das atas da sessão, é possível perceber que a ementa não reflete o verdadeiro teor do julgado, resultando em uma contradição entre seus itens "II" e "III", e entre estes e o acórdão. Melhor explicando, o item II deixa claro que, por maioria de votos, o mandado de segurança não foi conhecido no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencidos neste ponto o relator, Min. Carlos Velloso, e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Neste ponto, há consonância entre a ementa, os votos e o acórdão, que assim dispõe:
Vistos relatados e discutidos estas autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, não conhecer do mandado de segurança relativamente à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (Lei n. 8.112/90), vencidos nessa parte, os Senhores Ministros Relator, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Prosseguindo no julgamento, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, indeferir a segurança na parte conhecida, vale dizer, no que concerne às férias diárias. Não votou o Senhor Ministro Nelson Jobim, por ser sucessor do Senhor Minstro Francisco Rezek, já que já proferirá seu voto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa.
O acórdão deixa claro só ter havido conhecimento da impetração no que concerne às diárias. Logo, não houve análise de mérito no que se refere à aplicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. E nem poderia, pois esta questão é inerente à apreciação da recomendação do Tribunal de Contas da União, questão que, como visto, não foi conhecida.
A contradição, que acarretou a conclusão equivocada dos participantes da Segunda Reunião da Coordenadoria de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública, do Ministério Público do Trabalho, surge da inclusão, na ementa do acórdão, do item III. Afinal, a questão concernente à submissão dos servidores do Conselho Federal de Odontologia aos ditames da Lei 8.112 restou prejudicada pelo não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do TCU, razão pela qual, ainda que tivesse havido a deliberação citada, teria restado inócua.
E deliberação acerca da submissão dos servidores do Conselho Federal de Odontologia aos ditames da Lei 8.112 não houve. O Min. Ilmar Galvão, que abriu a divergência quanto ao não conhecimento da questão (fls. 746/747 dos autos originais e docs. XX ora juntados), em nenhum momento assevera que os trabalhadores daquele específico Conselho Profissional devem se sujeitar às regras da lei citada. Simplesmente vota pelo não conhecimento da questão e passa diretamente à análise da questão seguinte. O mesmo pode ser dito do voto do Min. Marco Aurélio de Melo, que acompanhou o Min. Ilmar Galvão, não se manifestando acerca da questão concernente à aplicação da Lei n. 8.112, de 1990, aos trabalhadores do conselho, e retificando seu voto apenas quanto a outro ponto. O Min. Sepúlveda Pertence também se limitou a não conhecer da impetração quanto a esta questão, analisando apenas o tema seguinte. O mesmo pode ser afirmado dos votos dos Ministros Octávio Gallotti, Sidney Sanches, Nery da Silveira e Moreira Alves. Nenhum deles analisou o writ quanto à recomendação do TCU para que os trabalhadores do conselho se submetessem às regras da Lei 8.112.
Em suma, somente se pronunciaram acerca do mérito da questão, relativa à recomendação do TCU para que o Conselho Federal de Odontologia regrasse as normas de seus trabalhadores pelas regras da Lei 8.112, os Ministros Carlos Velloso, Francisco Rezek e Maurício Corrêa, quórum insuficiente para justificar a votação por maioria, constante na ementa, sobretudo por não ter havido uniformidade nos três únicos votos proferidos sobre a questão.
Em outras palavras, não é que os Ministros Francisco Rezek, Maurício Corrêa e Carlos Veloso tenham sido vencidos no tópico atinente a submissão dos trabalhadores do Conselho Federal de Odontologia ao RJU. Eles simplesmente foram os únicos a se pronunciar quanto ao mérito da questão, como diz o item III da ementa. Todos os demais dela não conheceram.
Ao final, o extrato da decisão demonstra de forma inequívoca que em nenhum momento o STF, nos autos do MS 21.797-9, decidiu no sentido de pôr fim à controvérsia acerca da necessidade de concurso público para admissão dos empregados dos conselhos, in verbis:
Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu do mandado de segurança relativamente à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (Lei. 8.112/90), vencidos, nessa parte, os Senhores Ministros Relator, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, indeferiu a segurança na parte concedida, vale dizer, no que concerne às diárias. Não votou o Senhor Ministro Nelson Jobim, por ser sucessor do Senhor Ministro Francisco Rezek, que já proferira voto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 09.3.2000.
Desta feita, resta evidenciada a existência de contradição entre a ementa e o acórdão do STF. E como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Entre a substância do decidido no acórdão e a ementa equivocada, à evidência que deve prevalecer aquela, até porque as ementas não integram as decisões colegiadas (STJ-4ª Turma, Ag 16.329-0-CE-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.4.92, negaram provimento, v. u., DJU 1.6.92, p. 8.052) [05].
Logo, a assertiva de que o Supremo Tribunal Federal teria sedimentado o entendimento segundo o qual os conselhos profissionais seriam entidades autárquicas não é correta. Na verdade, a questão continua em aberto no próprio Supremo Tribunal Federal.
No julgamento da ADI n. 1.717, já referido, adotou-se a tese de que os Conselhos seriam autarquias sui generis. Em decisão monocrática, proferida nos autos do mandado de segurança nº 26150 (DJ nº 188 de 29/09/2006), o Min. Eros Roberto Grau concedeu liminarmente a segurança pretendida, para suspender os efeitos dos Acórdãos TCU n. 1.212/2004 e n. 8415/2006, por concluir que os conselhos de fiscalização de profissão regulamentada não constituem autarquias. Para chegar a esta conclusão, partiu da premissa de que os conselhos sustentam-se por meio de contribuições cobradas de seus filiados, inclusive no que se refere ao pagamento de trabalhadores, não recebendo quaisquer repasses do Poder Público.
A decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança (MS) 26.149, embora posterior, não deve ser interpretada como mudança de posicionamento, nem tampouco como a exteriorização de entendimento sedimentado em sentido contrário. Nela, a Ministra Ellen Gracie indeferiu a tutela de urgência, em razão de defeito de formação do pedido, aduzindo que o impetrante "sequer juntou aos autos cópia da mencionada sentença" e sob o argumento de que o STF já reconhecera a natureza autárquica dos Conselhos de Odontologia, razão pela qual os servidores do CFO "deverão se submeter ao regime da Lei 8112/1990". Ao citar que o Tribunal em questão teria reconhecido natureza autárquica dos Conselhos de Odontologia, ao que tudo indica, foi induzida a erro pelo equívoco na redação da ementa do MS 21.797-9.
Como se vê, a questão acerca da natureza jurídica dos Conselhos Profissionais encontra-se longe de estar pacificada no STF. Uma vez esclarecido o mal entendido descrito, espera-se que prevaleça o bom senso e que o Supremo Tribunal reconheça a inexigibilidade de concurso público para ingresso nos referidos órgãos.