5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Muito embora seja inquestionável a importância e relevância dos concursos públicos como instrumento de moralização da administração, a sua exigibilidade deve estar sempre restrita àquelas situações em que a sua realização seja indispensável e se justifique em uma relação de custo benefício. Os concursos públicos devem ser meios de se melhorar o corpo de servidores da administração publica, garantindo, assim, a melhoria dos serviços por ela ofertados, e não um fardo econômico e burocrático a ser carregado.
Atenta a este fato, a melhor doutrina do direito administrativo brasileiro há muito vem defendendo a possibilidade de, em determinados casos, sobretudo relacionados às empresas públicas, porquanto submetida a tratamento igualitário com as empresas da iniciativa privada, ser o concurso público inexigível ou substituído por um procedimento simplificado.
A mesma regra de exclusão da exigência de concurso público deve ser aplicada aos Conselhos Profissionais. A um, porque não há lei criando os seus postos de trabalho, razão pela qual não podem ser eles considerados cargos ou empregos públicos. A dois, porque a exigência de realização de concurso público poderia causar-lhe sérios prejuízos econômicos em caso de surgimento de poucos interessados, na medida em que são órgãos não subsidiados financeiramente pelo Poder Público possuindo como única fonte de renda as contribuições dos integrantes da categoria. A três, porque embora exerçam um munus publico, responsáveis que são pela fiscalização das atividades profissionais liberais, não integram a Administração Pública.
Ademais, a idéia de que seria obrigatória a realização de concurso público para o preenchimento do quadro de pessoal dos Conselhos Profissionais teve, como ponto de partida, a equivocada conclusão de que o Supremo Tribunal Federal teria resolvido, ao decidir o Mandado de Segurança 21.797-9, a questão, afirmando a submissão dos referidos entes às diretrizes da Lei 8.112/91. Trata-se, todavia, de equívoco, provado pela ementa do referido julgado, elaborada em desconformidade com o teor acórdão e com os votos prolatados. Se ainda não há posicionamento pacífico do Supremo Tribunal Federal acerca da natureza autárquica ou não dos Conselhos Profissionais, a tendência parece ser no sentido de negar-se tal natureza autárquica.
Ainda assim, de forma merecedora de aplausos, alguns conselhos de classe vêm realizando procedimentos seletivos prévios, que asseguram aos candidatos às vagas igualdade de concorrência, imparcialidade no julgamento, prestigiando os postulados da moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, procedimentos que, quando adotados, asseguram aos interessados ampla acessibilidade e aos concorrentes paridade de oportunidades; coíbem apadrinhamentos e resultam na escolha de empregados mais aptos para o exercício dos cargos públicos, constituindo-se quiçá em mecanismos de escolha ainda melhores do que as tradicionais provas de múltipla escolha adotadas pela Administração Pública na maioria dos concursos. Como se vê, razões não faltam para que as contratações feitas após aprovação neles sejam reputadas válidas.
Notas
01 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 387.
02Ibid. p. 388.
03 MELLO, op cit. P. 243.
04 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 8ª edição. São Paulo: RT, 2004, p. 314.
05In: NEGRÃO, Theotonio et ali. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 763
06 Interessante a este respeito é a seguinte decisão: "(...)se verifica que a aparente zona gris das autarquias profissionais não resiste ao detido exame das suas características, sendo de fácil constatação as suas peculiaridades, que seguramente as distinguem das autarquias propriamente ditas. Portanto, entendo que os conselhos profissionais, mesmo após a nova ordem jurídica constitucional em 1988, e apesar de gozarem de certas prerrogativas estatais, continuam a ser regidos pelo Decreto-Lei 968 de 1969 (fenômeno da recepção), de forma que ‘...não se lhes aplicam as normas legais sobre PESSOAL e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais...’ (artigo 1º), pois são autarquias sui generis, como vem sendo sistematicamente sustentado pela jurisprudência, dentre as quais se destaca a diretriz conferida pelo Supremo Tribunal Federal, citada na peça de defesa.Além das ponderações acima feitas, revela-se oportuno destacar que a análise do artigo 61, § 1º, inciso II, da CRFB/88 vem a reforçar o descabimento do certame público como forma de admissão aos quadros da entidade corporativa acionada, isto porque referido dispositivo constitucional dispõe que todo e qualquer emprego público deve ser criado por lei específica, o que não ocorre com os conselhos profissionais, como é o caso da demandada. Outro aspecto bem salientado na defesa foi o tratamento diferenciado conferido pelo legislador aos órgãos de fiscalização profissional no que concerne ao recolhimento de custas, não lhes garantindo a isenção alguma (art. 790-A, parágrafo único, da CLT), daí se colhendo exemplo claro de que suas prerrogativas são circunscritas à atuação corporativa, pois desempenha inegável serviço de interesse público, sem, contudo, abarcar outras áreas, mormente ao do regime laboral de seus funcionários, que não se sujeitam aos preceitos do artigo 37 da CRFB/88. Em suma, a demandada é uma autarquia especial denominada pela doutrina de ‘corporativa ou profissional’, com características próprias, possuindo regulamentação especial quanto ao regime de pessoal, previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 968/69, o qual foi recepcionado pela Constituição de 1988, não lhe alcançando a regra do concurso público no artigo 37, inciso II, da Constituição." (62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Ação Civil Pública nº 00394-2005-062-01-00-0, julgado em 11 de janeiro de 2006).
07 Os seguintes acórdãos demonstram como vem decidindo os órgãos de segunda instância da Justiça do Trabalho: "De início, registra-se que o reclamado (Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 3ª Região/RS – CRECI) é uma entidade autárquica federal; entretanto, não se enquadra integralmente nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal, exatamente em virtude de ser ente autárquico sui generis. Isto em razão do disposto no Decreto-Lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, que em seu artigo 1º estabelece o seguinte: Artigo 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais. Deste modo, excepciona-se a exigência de concurso público nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal para as entidades com atribuições de fiscalização de profissionais liberais, tal como é o caso do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 3ª Região/RS-CRECI, ora reclamado. (Proc. nº 00329-2004-029-04-00-2(RO)- 20/10/2005 – Doc.20 TRT/RS)"; "Conheço do recurso, por bem formalizado.
O Art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concede estabilidade apenas para funcionários e servidores públicos e não aos empregados contratados pelo regime da Consolidação das Lei do Trabalho, cujo contrato tem normas próprias.A recorrente estava regida pelas normas da CLT desde sua contratação, com opção pelo regime do FGTS, cujo pagamento pretende, conforme atesta da prefacial, Fundo esse vedado ao servidor público ‘strictu sensu’. Quanto a recorrida, a douta Procuradoria definiu posição com acerto: Cabe acrescentar que esses órgãos de fiscalização bem como a mais próxima da Justiça, que é a OAB, constituem-se em autarquias mas no sentido ‘stricto sensu’, ou melhor dizendo autarquia ‘sui generis’. Esses não estão sujeitos e nunca ficaram presos às regras do regime público, hoje condensados no art. 37 da C.F. Pelo atual texto constitucional não há mais a tutela do Estado em relação a entidades privadas, que são os sindicatos ou até por uma interpretação mais do que analógica prover interferência do Poder Público nestes Conselhos bem como até na OAB. Não é o Poder Público quem define os meios e os modos de atuação destes Conselhos, bem como não determina a taxa de contribuição a ser cobrada de cada associação. Portanto a posição da reclamante em face do Conselho reclamado, não poderia ser nunca de funcionária pública ‘latu sensu’, portanto agiu bem a r. sentença atacada. Pelo exposto, e o mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso ordinário". (TRT/SP – 3ª T., Presidente Regimental e Relator Geraldo Passini, Acórdão 23257/93 – Processo 02910.28910.3, Recorrido: Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo, v.u.).
08 A título ilustrativo cumpre transcrever a seguinte decisão: "Administrativo e Processual Civil. Despedida de empregado de Conselho de Fiscalização de Exercício Profissional. Competência da Justiça Federal. Inexistência de Direito a Estabilidade. Autarquia ‘sui generis’.Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reitengração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único(STJ- Súmula 173)-Os Conselhos Profissionais continuam regidos, mesmo após o advento da Constituição Federal, pelo Decreto-lei nº 968/69, o qual excepciona do regime jurídico único os empregados de ‘autarquias sui generis’. Regidos pela CLT e optantes do FGTS, não gozam de estabilidade, quer definitiva, quer provisória. Portanto, o ato de dispensa imotivada, com pagamento de todas as verbas previstas na legislação trabalhista, é absolutamente legal. - Não se aplicam aos empregados dos conselhos de fiscalização do exercício profissional as normas da lei nº 8.112/90. Não podem eles ter reconhecida a qualidade de funcionários públicos, nem estão as entidades obrigadas a proceder a concursos públicos para provimento de seus postos(TRF -2ª Região)"; "A contratação dos empregados das denominadas ‘autarquias corporativas’ não se submete ao regime de pessoal reservado aos servidores e empregados da Administração Pública stricto sensu, em especial não se exigindo, para a investidura no referido emprego, o atendimento ao comando constitucional indisponível de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição Federal.)" ( TRF- 2ª Região – Proc. nº 2000.51.01.029371-0).
"Administrativo – Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional – Contratação de funcionários por concurso público – Desnecessidade – Inaplicabilidade do disposto nos arts. 30 da CF e 243 da Lei 8.112/90. 1. Segundo a melhor doutrina, os Conselhos de Fiscalização de exercício Profissional não são subsumíveis aos conceitos jurídicos de autarquia ou de autarquia especial.2. Nos termos do Decreto-Lei 968 de 13/10/69, ainda em plena vigência, as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, mantidas com recursos próprios, regulam-se pela legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter geral relativas à administração interna das autarquias federais. 3. Não se aplicam pois aos empregados dos Conselhos de Fiscalização do exercício Profissional as normas da Lei 8.112/90, não podendo terem reconhecida sua qualidade de funcionários públicos, nem estando as entidades obrigada a proceder a concursos públicos para provimento de seus postos. (TRF-3ª Região- Proc.94.03.061119-7)"; "Administrativo. Despedida de empregado do CREA. Inexistência de Direito a Estabilidade. Entidade não sujeita a legislação de pessoal da União. 1. Os conselhos de fiscalização do exercício profissional não são autarquias federais típicas. Incluem-se nas "chamadas corporativas", com características próprias, não integrando a administração pública direta, indireta ou fundacional, possuindo regulamentação especial quanto ao regime de pessoal, previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 968/69, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e se harmoniza com o disposto no artigo 1º da Lei nº 8.112/90. 2. Apesar na natureza autárquica, o CREA é considerado ente"sui generis", razão pela qual seus empregados não se submetem ao Regime Jurídico Único aplicado aos servidores públicos, mas são regidos pela CLT, conforme dispõe o artigo 1º do Decreto Lei nº 968/69. Ressalta-se que a contratação dos referidos empregados não decorre de concurso público e que seus salários são custeados exclusivamente pelas verbas havidas das contribuições profissionais pagas diretamente pelos membros do respectivo conselho (o CREA não recebe verbas públicas). Acrescente-se, ainda, que seus empregados não estão vinculados a sistema de previdência mantido pela União para os servidores públicos em geral. (TRF. 4ª Região – Proc. 97.04.44450-8.)".
09 VIEIRA, Alcio Antonio. Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas: termos de ajustamento de condutas firmados com o Ministério Público do Trabalho, as decisões do Supremo Tribunal Federal e a Súmula n. 363 do TST. Jus Navidandi, Teresina, ano 11, n. 1274, 27 dez. 2006. Disponível em jus.com.br/revista/texto/9330"> http://jus.com.br/revista/texto/9330. Acesso em 19 de jan 2007.
10 Lembre-se, com Helly Lopes Meirelles (op cit., p. 388), que "os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição".
11 curso de direito administrativo. 8ª edição. São Paulo: RT, 2004