Os diversos tribunais do País têm debatido a questão do tipo de prisão a que se submete o Advogado no curso processual. O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê expressamente, no art. 7º, inciso V, o direito subjetivo à prisão em Sala de Estado Maior ou prisão domiciliar. Todavia, a aprovação de novo texto ao artigo 295 do Código de Processo Penal, através da Lei nº 10.258/2001, reacendeu as discussões acerca do tema, cogitando a possibilidade de segregação do advogado em prisão especial.
Dispõe o artigo 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994) que:
"Art. 7º São direitos do Advogado:
V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em Sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar."
O primeiro questionamento em relação à previsão do Estatuto se fez através da ADI nº 1127-8, quando a Associação dos Magistrados Brasileiros questionou a constitucionalidade de diversos dispositivos do Estatuto que previam garantias diversas aos advogados. A complexidade do tema exigiu longa tramitação da ação, além de um exercício de interpretação constitucional, desincumbido a contento pelos Ministros que compõem a Corte.
Na parte que nos interessa, a celeuma foi superada com o julgamento da ADI, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do dispositivo retro, considerando subsistente a norma consubstanciada no inciso V do art. 7º da Lei nº 8.906/94, ressalvando, unicamente, por inconstitucional, a expressão "assim reconhecidas pela OAB" inscrita em tal preceito normativo.
"06/10/94 TRIBUNAL PLENO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n. 1127-8 DISTRITO FEDERAL REQUERENTE: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS REQUERIDOS: PRESIDENTE DA REPÚBLICA CONGRESSO NACIONAL
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - Lei 8.906/94. Suspensão da eficácia de dispositivos que especifica. LIMINAR.
AÇÃO DIRETA. Distribuição por prevenção de competência e ilegitimidade ativa da autora. QUESTÕES DE ORDEM. Rejeição.
MEDIDA LIMINAR. Interpretação conforme e suspensão da eficácia até final decisão dos dispositivos impugnados, nos termos seguintes:
Art. 1º inciso I - postulações judiciais privativa de Advogado perante os juizados especiais. Inaplicabilidade aos Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz.
Art. 7º , §§ 2º e 3º - suspensão da eficácia da expressão "ou desacato" e interpretação de conformidade a não abranger a hipótese de crime de desacato à autoridade judiciária.
Art. 7º , § 4º - salas especiais para Advogados perante os órgãos judiciários, delegacias de polícia e presídios. Suspensão da expressão "controle" assegurado à 0AB.
Art. 7º , inciso II - inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do Advogado. Suspensáo da expressão "e acompanhada de representante da OAB" no que diz respeito à busca e apreensão determinada por magistrado.
Art. 7º , inciso IV - suspensão da expressão "ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade".
Art. 7º , inciso V - suspensão da expressão "assim reconhecida pela OAB", no que diz respeito às instalações e comodidades condignas da Sala de Estado Maior, em que deve ser recolhido preso o Advogado, antes de sentença transitada em julgado.
Art. 20, inciso II - incompatibilidade da advocacia com membros de órgãos do Poder Judiciário. Interpretação de conformidade a afastar da sua abrangência os membros da Justiça Eleitoral e os juizes suplentes não remunerados.
Art. 50 - requisição de cópias de peças e documentos pelo Presidente do Conselho da OAB e das Subseções. Suspensão da expressão "Tribunal, Magistrado, Cartório e".
Art. 1º § 2º - contratos constitutivos de pessoas jurídicas. Obrigatoriedadé.de serem visados por Advogado. Falta de pertinência temática. Arguição, nessa parte, não conhecida.
Art. 2, § 3º - inviolabilidade do Advogado por seus atos e manifestação, no exercício da profissão. Liminar indeferida.
Art. 7º , inciso IX .- sustentação oral, pelo Advogado da parte, após o voto do relator. Pedido prejudicado tendo em vista a sua supensão na ADIn. 1.105.
Razoabilidade na concessão da liminar."
Assim, sagrou-se constitucional a previsão constante no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil acerca do direito subjetivo dos advogados à prisão em Sala de Estado Maior ou prisão domiciliar, até ulterior trânsito em julgado de sentença condenatória.
Superado o tema da constitucionalidade do direito subjetivo do advogado à prisão em Sala de Estado Maior ou em prisão especial, diante da inexistência da primeira, resta verificar a aplicabilidade do artigo 295 do CPP, após alteração pela Lei nº 10.258 em 11.07.2001, na medida em que prevê que a prisão especial será observada a todos os sujeitos que a ela tenham direito.
Todavia, cabe ressaltar que a prisão especial desenhada na legislação aponta que a prisão denominada "especial" será o recolhimento em local distinto da prisão comum, ou ainda, uma cela distinta no mesmo estabelecimento. Resta saber o que tem de especial na prisão que coincide com o mesmo estabelecimento prisional que os demais segregados.
Dispõe o artigo 295 do Código de Processo Penal, com as alterações da Lei nº 10.258, de 11.07.2001:
"Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
§ 4o O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)
§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)".
Uma análise desatenta do dispositivo transcrito pode levar à conclusão de que houve revogação tácita do disposto no artigo 7º, V da Lei nº 8.906/94, na medida em que se refere a prisão especial prevista no CPP e em outras legislações. Todavia, não é esta a melhor interpretação.
Por certo, o disposto no artigo 295 do CPP não se aplica a todas as previsões de prisão especial. O conflito de normas aqui estabelecido é aparente, sendo resolvido através do critério da especialidade. Ora, o direito subjetivo que socorre o advogado – prerrogativa decorrente da função exercida – é a prisão em Sala de Estado Maior ou em prisão domiciliar.
Ainda que ambas as legislações façam previsão sobre tema idêntico, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil faz especialização desta, estabelecendo regra e fazendo descrição minuciosa da forma a ser observada em relação à prisão do advogado.
Por outro lado, também é inadmissível que uma lei de caráter geral tenha o condão de revogar, tacitamente, uma lei com previsões especiais e restritas, como ocorre na hipótese da prerrogativa funcional do advogado.
Sagrou-se ao advogado mais que o direito a prisão especial. Determinou-se a localidade em que se manterá segregado na pendência de processo criminal. Aqui, não se pode afastar do elo entre prerrogativas profissionais dos advogados e a previsão constitucional de direitos dos cidadãos.
Ademais, as prerrogativas concedidas aos advogados têm fim maior, qual seja a viabilização da defesa das liberdades públicas dos próprios cidadãos, tudo em conformidade com a ordem constitucional vigente.
Para pôr fim à celeuma, resta atentar ao posicionamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal quanto à matéria. Recentemente, em 09 de agosto próximo passado, o Min. Sepúlveda Pertence, atendeu à Reclamação nº 4535, ajuizada por causídico capixaba, para, não havendo no Estado do Espírito Santo acomodações condizentes com as prerrogativas insertas na legislação de regência, determinar a transferência do advogado para prisão domiciliar.
EMENTA: I. Reclamação: alegação de afronta à autoridade da decisão plenária da ADIn 1127, 17.05.06, red. p/acórdão Ministro Ricardo Lewandowski: procedência.
1.Reputa-se declaratória de inconstitucionalidade a decisão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.
2. A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante – Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para Sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar.
3. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1127 (17.05.06, red.p/acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos Advogados em Sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.
4. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser especificado pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para Sala de Estado Maior.
II. "Sala de Estado-Maior" (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640).
1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, "sala de Estado-Maior" é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções.
2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma "cela" tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém –e, por isso, de regra contém grades -, uma "sala" apenas ocasionalmente é destinada para esse fim.
3. De outro lado, deve o local oferecer "instalações e comodidades condignas", ou seja, condições adequadas de higiene e segurança."
No mesmo sentido, o magnífico voto do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello no Habeas Corpus nº 88.702-3 de São Paulo.
HABEAS CORPUS 88.702-3 SÃO PAULO
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
PACIENTE(S): EZIO RAHAL MELILLO
IMPETRANTE(S): ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DE SÃO PAULO E OUTRO(A/S)
ADVOGADO(A/S): OTÁVIO AUGUSTO ROSSI VIEIRA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES):RELATOR DO HC Nº 47.665 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INTERESSADO(A/S): FRANCISCO ALBERTO DE MOURA SILVA
ADVOGADO(A/S): MARCO AURÉLIO VICENTE VIEIRA E OUTRO(A/S)
EMENTA: ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A "SALA DE ESTADO-MAIOR" ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO "SALA DE ESTADO-MAIOR" – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO "EM PRISÃO DOMICILIAR" (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, "IN FINE") – SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 - INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL - SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS – PEDIDO DE "HABEAS CORPUS" DEFERIDO.
- O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de "não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar" (art. 7º, inciso V).
- Trata-se de prerrogativa de índole profissional - qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB - que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência.
Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º).
- A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001.
- Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade ("lex posterior generalis non derogat priori speciali"), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Conseqüente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão "assim reconhecidas pela OAB" constante de referido preceito normativo.
- Concessão, no entanto, de ofício, e em maior extensão, da ordem de "habeas corpus", para assegurar, aos pacientes, o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento definitivo da causa penal, eis que precariamente motivada a decisão que lhes decretou a prisão cautelar.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, por entender que não se aplica, aos Advogados, a Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), eis que subsistente, quanto a esses profissionais, a prerrogativa fundada na norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, em deferir o pedido de "habeas corpus", tornando definitivas as medidas cautelares anteriormente deferidas, em ordem a garantir, aos ora pacientes (Ézio Rahal Melillo e Francisco Alberto de Moura Silva), em face da comprovada ausência, no local, de "sala de Estado-Maior", o direito ao recolhimento (e permanência) em prisão domiciliar (Lei nº 8.906/94, art. 7, V, "in fine"), até o trânsito em julgado da sentença condenatória contra eles proferida nos autos do Processo-crime nº 2000.61.08.008761-0 (2ª Vara da Justiça Federal de Bauru/SP), tudo nos termos do voto do Relator. Prosseguindo no julgamento, e examinando proposta formulada pelo eminente Ministro Cezar Peluso, a Turma, por unanimidade de votos, acolheu-a e concedeu, de ofício, ordem de "habeas corpus" em favor dos ora pacientes, para o fim de lhes garantir, em maior extensão, o direito de aguardar em liberdade a conclusão do referido Processo-crime nº 2000.61.08.008761-0 (2ª Vara da Justiça Federal de Bauru/SP), até o trânsito em julgado da condenação penal nele proferida, expedindo-se, em conseqüência, alvará de soltura em favor de Ézio Rahal Melillo e Francisco Alberto de Moura Silva, se por al não estiverem presos. Falou, pelo paciente Ézio Rahal Melillo, o Dr. Otávio Augusto Rossi Vieira, pelo paciente Francisco Alberto de Moura Silva, o Dr. Marco Aurélio Vicente Vieira e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Francisco Adalberto Nóbrega. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Brasília, 19 de setembro de 2006.
Com estas considerações, não resta dúvida que foi reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, após cognição e discussão quanto à sua constitucionalidade (ADI nº 1127) e quanto à sua não revogação tácita após publicação da Lei nº 10258/2001, o direito subjetivo do advogado à prisão em Sala de Estado Maior durante o trâmite da ação penal, até ulterior condenação com trânsito em julgado, e sua transferência para prisão domiciliar diante da inexistência da primeira.