As prestadoras de serviços que trabalham com receitas próprias e de terceiros, como acontece com os agentes de publicidade ou de viagens, estão sujeitas, salvo melhor juízo, à incidência de PIS e da COFINS exclusivamente sobre as receitas dos serviços que prestam, e não sobre aquela auferida por terceiros a que prestam serviços.
Inicialmente, os agentes de publicidade foram pressionados pela Receita Federal para que pagassem as contribuições sobre o valor global dos recursos que transitavam por suas contas, mesmo quando segmentada, na contabilidade, a remuneração correspondente dos serviços próprios e aquela recebida para ser repassada aos veículos de comunicação e de midia.
A fim de evitar litígio judicial que, em face da lei, certamente seria resolvido contra a Fazenda, foi veiculada a Lei nº 7.450/1985, que, em seu artigo 53, determinou a exclusão da base de cálculo do Imposto de Renda daquelas receitas que, embora transitassem pelas contas da empresa de publicidade e propaganda (RIR art. 651, inc. II, § 1º), não representavam receitas próprias.
Estabeleceu-se, portanto, um critério específico para tais agências, mas que, a meu ver, ostenta espectro abrangente, pois, por força do artigo 150 inc. II da Constituição Federal, contribuintes que se encontram em situação fática equivalente têm direito ao mesmo tratamento tributário, estando o dispositivo assim redigido:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
.............
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos".
A aplicação do princípio da equivalência, que é mais abrangente do que o da isonomia, consagra, portanto, a exegese no sentido da não-incidência de Imposto de Renda e dos demais tributos sobre receitas que não são próprias do contribuinte, mas de terceiros.
De outra forma, se tivessem que pagar imposto de renda, PIS (1,65), COFINS (7,6%) calculados sobre 100% das receitas que transitam por suas contas, tanto a título de receitas próprias e como de terceiros, o montante a recolher seria superior à remuneração que essas empresas auferem pela prestação de serviços que praticam (o preço desses serviços, varia entre 10% e 20%), o que geraria, fatalmente, o efeito confisco, também proibido pela lei suprema, no art. 150, inc. IV, assim redigido:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...
IV. utilizar tributo com efeito de confisco".
De resto, já o Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2010, determinou os contornos do efeito confisco. Três Ministros, inclusive, hospedaram tese que defendi, no livro "Sistema Tributário na Constituição" e no volume VI dos "Comentários à Constituição do Brasil", ou seja, de que o efeito confisco é determinado pela soma das incidências tributárias sobre um mesmo contribuinte (José Celso de Mello, Marco Aurélio de Mello e Carlos Mario Velloso).
No caso, discutia-se se a contribuição previdenciária pretendida pelo governo Fernando Henrique de até 25% seria ou não confiscatória. E o Min. Carlos Mário Velloso mostrou que, somados os 25% mais os 27,5% de imposto sobre a renda, teria que pagar 52,5% do que ganhasse para os Fiscos Previdenciário e Federal, com o que o efeito confisco se caracterizaria (soma das incidências).
Ora, o mesmo princípio aplica-se aos agentes em cujas contas circule dinheiro de terceiros, sob pena de os tributos incidirem sobre uma base de cálculo de 5 a 10 vezes maior do que a totalidade das receitas próprias, podendo, inclusive, superá-las, conforme o nível de incidência.
Parece-me, pois, que qualquer prestador de serviços que trabalhe com recursos de terceiros, só pode sofrer a incidência do PIS, Cofins e Imposto de Renda sobre sua receita própria, e não sobre a de terceiros, para que se cumpra a Constituição Federal e a orientação da Suprema Corte, no que diz respeito à vedação de efeito confisco.
É de se lembrar, no caso das empresas de publicidade, que as prestadoras de serviços, não autuadas antes da promulgação da lei, nem por isto foram autuadas depois.
Mesmo num "Estado Fiscalista" como é o Brasil, é esta a única interpretação possível, para que se homenageie o Direito e a Justiça.