Sumário. Ainda que reprovável toda a ação criminosa, há casos em que parece bem subtrair o infrator ao braço forte da lei. Está nesse número o autor de furto famélico.
I. Fora parte a tormentosa disputa sobre se é a ocasião que faz o ladrão, como inculca o velho adágio(1), o Código Penal reprime abertamente a prática do furto, “in verbis”:
“Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Define este dispositivo legal o furto simples. Do furto qualificado — “com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa”; “com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza”; “com emprego de chave falsa”; “mediante concurso de duas ou mais pessoas”, e respectivas sanções — trata o art. 155, § 4º, do Código Penal.
A esses tipos penais acrescentou a doutrina jurídica, secundada pela jurisprudência, a figura do furto famélico (da voz latina “famelicus”: que tem fome.
A definição de Nélson Hungria é, ao propósito, geralmente citada: diz-se famélico “o furto praticado por quem, em estado de extrema penúria, é impelido pela fome (coactus fame), pela inadiável necessidade (propter necessitatis vim) de se alimentar”(2).
A Lei como que olha com benevolência para aquele que a infringiu por amor da urgência de saciar a fome!
Com efeito, passa por verdade irrefragável aquilo do profundo Rudolf von Jhering:
“A luta pela existência é a lei suprema de toda a criação animada; manifesta-se em toda a criatura sob a forma de instinto de conservação”(3).
A necessidade, a essa conta, não conhece lei(4).
II. Da espécie penal que faz o objeto deste artigo tratou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no voto a seguir reproduzido:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Quinta Câmara – Seção Criminal
Apelação Criminal nº 873.283-3/3-00
Comarca: Tupã. Apelantes: RA e IAA. Apelada: Justiça Pública
Voto nº 9144. Relator Sorteado
Declaração de Voto (vencido)
– A decisão condenatória, baseada na confissão do réu em Juízo e na apreensão da “res furtiva” (algumas galinhas) em seu poder, é superior a toda censura e mostra-se digna de confirmação por fundar-se em prova excelente.
– A invocação de crises conjunturais sócio-‑econômicas do País não basta a excluir a antijuridicidade do fato criminoso praticado pelo réu, pois não há confundir precisão com estado de necessidade (art. 24 do Cód. Penal); aliás, seria transformar a descriminante legal num claviculário que abrisse as portas que dão para a impunidade.
– Mesmo quando conspirem os elementos constitutivos do crime, sempre se reconheceu ao Juiz discrição para, firme no princípio da insignificância do bem jurídico protegido e da mínima reprovabilidade social do fato, absolver o réu, por atipicidade de conduta (art. 386, nº III, do Cód. Proc. Penal).
– Ao Juiz a Lei determina — e não apenas assegura — que, no aplicá-la, atenda “aos fins sociais” e “às exigências do bem comum” (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Casos haverá em que lhe será força repelir, com retidão e sabedoria, o libelo no qual se compraziam já nossos maiores, de que o rigor da lei unicamente se mostrava contra os pobres e os desamparados (cf. Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, p. 19).
– Nos casos de insignificante lesão ao bem jurídico protegido e mínimo grau de censurabilidade da conduta do agente, pode o Magistrado, com prudente arbítrio, deixar de aplicar-lhe pena. É que, nas ações humanas o Direito Penal somente deve intervir como providência “ultima ratio”.
– “Aplica-se o princípio da insignificância (ou da bagatela) se o agente é pessoa em estado de miserabilidade, que abateu três animais de pequeno porte para subsistência própria” (STJ, REsp nº 182.487-RS; 6a. T.; rel. Min. Fernando Gonçalves; j. 9.3.99; DJU 5.4.99, p. 160).
1. Da r. sentença que proferiu o MM. Juízo de Direito do Foro Distrital de Bastos (Comarca de Tupã), condenando-os à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, no regime aberto, e 11 dias-multa, por infração do art. 155, § 4º, nº IV, conjugado com o art. 71 do Código Penal, interpuseram recurso de Apelação para este Egrégio Tribunal, no intuito de reformá-la, RA e IAA.
Nas razões de recurso, elaboradas por esforçados patronos, afirmam que o pequeno valor dos objetos furtados os guardava do rigor da lei, à luz do “princípio da insignificância”.
Acrescenta a Defesa de Reinaldo que este praticara o fato sob a égide de circunstância descriminante legal (estado de necessidade); pelo que, era força absolvê-lo como ato de justiça.
Em suma: pleiteiam os réus absolvição com fundamento no princípio da insignificância, ou por ser o dos autos caso de furto famélico (fls. 139/142 e 152/155).
A douta Promotoria de Justiça apresentou contrarrazões de recurso, nas quais repeliu a pretensão da nobre Defesa e propugnou a manutenção da r. sentença de Primeiro Grau (fls. 157/162).
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em incisivo e criterioso parecer do Dr. Lázaro Roberto de Camargo Barros, opina pelo improvimento dos recursos (fls. 166/169).
É o relatório.
2. Foram os réus chamados a prestar contas à Justiça Criminal porque, no dia 24 de abril e 3 de maio de 2003, noite alta, na granja Yoshikawa, na cidade de Bastos, obrando em concurso e unidade de propósitos, subtraíram para si 16 galinhas, avaliadas em R$ 5,00 “per capita”, de propriedade de Juvenal Nobuhiro Yoshikawa.
Instaurada a persecução criminal, transcorreu o processo
em forma legal; ao cabo, a r. sentença de fls. 124/129 decretou a condenação dos réus, os quais, inconformados, comparecem perante esta augusta Corte de Justiça, reclamando absolvição.3. A materialidade e a autoria do fato imputado aos réus não podem ser infirmadas sem imprudência, pois assentaram em base probatória firme e incontroversa.
Com efeito, ouvido na fase do inquérito policial, o réu RA declarou que, certa feita, como não tivesse com que acudir à fome, deliberou consigo subtrair galináceos em companhia do corréu. Entraram ambos na granja da vítima e aí deitaram a mão a oito galinhas; ao chegar a casa, disse Reinaldo que tratou de prepará-las para comer; abocanhou quatro; as mais, consta que Isaías vendeu para comprar bebida alcoólica.
Outro furto esses larápios estavam a praticar, também de galinhas, quando policiais militares lhes deram voz de prisão. Levaram-nos, em seguida, para a Delegacia de Polícia do Município de Bastos; as aves, essas foram restituídas à granja da vítima Juvenal.
Perante a autoridade explicou Reinaldo que, deveras, tangido da necessidade, mais de uma vez fizera mão baixa em galinheiros
da vizinhança: desempregado, cumpria-lhe ocorrer às despesas domésticas (fl. 9).O corréu Isaías apresentou móvel diverso para os atos de rapina: alcoólatra, furtava para vender e, com o dinheiro miúdo, aplacava a escravidão do vício, enfrascando-se em bebidas (fl. 8).
Também admitiram a prática do ilícito penal em presença da mui digna Magistrada que os interrogou (fls. 60/61).
Vítima e testemunhas confirmaram, sem dúvida, os termos da denúncia (fls. 90/92).
A prova da materialidade e da autoria do fato delituoso, portanto, é mais clara que o sol de verão!
4. A alegação da Defesa, de que os réus praticaram os fatos narrados na denúncia para saciar a fome (fl. 140), não colhe “data venia”.
Deveras, nada obstante, muita vez, a necessidade faça do homem o que quer (“necessitas caret lege”), não basta a simples menção do estado de necessidade; é mister comprová-lo inequivocamente; àquele que alega haver praticado o fato sob o império da causa de exclusão de antijuridicidade corre-lhe o dever de comprovar não havia outro meio de salvar de perigo atual direito seu ou de outrem, senão sacrificando o alheio.
A conduta lesiva há de ser inevitável: “significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não o de praticar o fato necessitado” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 111).
Inoperantes as razões que apresentaram para a prática da subtração, era força dá-los incursos em artigo de lei, porque larápios de quatro costados.
5. A despeito, porém, dos cabedais de talento, erudição e zelo de sua prolatora — Dra. Luciana Menezes Scorza de Paula Barbosa —, no caso de que se trata (de tão notáveis peculiaridades!), a solução adotada pela sentença não era, a meu aviso, a que devia caber na alçada da Justiça Criminal.
Réus de furto (pois empalmaram oito galinhas), houve a bem a insigne Magistrada não os poupar aos golpes da rija clava penal: condenou-os a cumprir 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, no regime aberto.
Nos casos, entretanto, de insignificante lesão ao bem jurídico (e mínimo o grau de censurabilidade), o fato não constitui crime. É que, nas ações humanas, o Direito Penal apenas intervém como providência “ultima ratio”.
Mesmo quando conspirem os elementos constitutivos do crime, sempre se reconheceu ao Juiz discrição para atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe parecer, mais do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e dos preceitos da Justiça.
Em verdade, “o Direito Penal não deve intervir quando a lesão jurídica é mínima, reservando-se para as ofensas graves” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 103).
Não decai de sua grandeza e confiança a Justiça, antes se recomenda ao louvor dos espíritos retos, se, aferindo lesão patrimonial por craveira benigna, absolve réu da acusação de furto de galinhas.
Ao juiz não esqueçam jamais aquelas severas palavras de Rui:
“Não estejais com os que agravam o rigor das leis, para se acreditar com o nome de austeros e ilibados. Porque não há nada menos nobre e aplausível que agenciar uma reputação malignamente obtida em prejuízo da verdadeira inteligência dos textos legais” (Oração aos Moços, 1a. ed., p. 43).
Tal exegese conforma-se com o alto magistério do Colendo Supremo Tribunal Federal, como está a persuadi-lo a ementa a seguir reproduzida:
“Por isso, deve o órgão investido do ofício judicante resistir à tendência de, em época de delinquência exacerbada, caminhar para a persecução criminal a ferro e fogo, com desprezo de normas comezinhas, entre as quais surge, com relevância maior, a alusiva ao princípio da não-culpabilidade” (Rev. Trim. Jurisp., vol. 171, p. 582).
6. Ao Juiz a Lei determina — e não apenas assegura — que, no aplicá-la, atenda “aos fins sociais” e “às exigências do bem comum” (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil).
Casos haverá (sendo o dos autos desse número) em que ao Magistrado corre o dever de repelir, com retidão e sabedoria, a ingrata censura, na qual se detinham e compraziam já nossos maiores, por onde o rigor da lei unicamente se mostrava contra os pobres e os desamparados (cf. Diogo do Couto, Diálogo do Soldado Prático, 1790, p. 19).
Isto mesmo têm proclamado esta prestigiosa Corte Criminal, em acórdãos numerosos, subscritos por seus mais eminentes Juízes:
“A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal da expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal” (Rev. Tribs., vol. 733, p. 579; rel. Márcio Bártoli).
O princípio da insignificância como causa de exclusão de tipicidade penal tem, entre nós, padroeiros de grande vulto e peso:
“Embora não presente em texto legal, o princípio da intervenção mínima, de cunho político-criminal, impõe-se ao legislador e ao intérprete, por sua compatibilidade com outros princípios jurídico-penais dotados de positividade, e com os pressupostos políticos do estado democrático de direito” (Carlos Vico Mañas, O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal, 1994, p. 57).
São os réus pequenos ladrões ou furúnculos (literalmente, ladrões de galinha).
Ainda que censurável a ação que perpetraram, nem por sombra se compara às dos sumos artífices e protagonistas de recentes episódios que tanto cobriram de ignomínia e desalento os homens dignos deste País! (Vai de advertência que o termo compreende assim os homens como as mulheres: “Hominis appellatione tam foeminam quam masculum contineri nemo dubitat” (Dig.).
Por isso, condená-los — além de hipocrisia desmarcada — o mesmo fora que confirmar a funesta sentença de Sólon, célebre legislador de Atenas: “As leis são como as teias de aranha: quando algo leve cai nelas, fica retido, ao passo que se for algo maior, consegue rompê-las e escapar” (Ettore Barelli e Sergio Pennacchietti, Dicionário das Citações, 2001, p. 245; trad. Karina Jannini).
Em suma, na trilha do art. 386, nº III, do Código de Processo Penal, hei por bem absolver os réus da imputação de furto, e mandá-los em paz.
7. Pelo exposto, dou provimento ao apelo dos réus para absolvê‑los, com fundamento no art. 386, nº III, do Código de Processo Penal.
São Paulo, 10 de outubro de 2007
Des. Carlos Biasotti
Relator Sorteado
III. Furto famélico. Textos de Doutrina e de Jurisprudência.
1. A necessidade não conhece lei (“Necessitas non habet legem”); mas para que atue como descriminante legal, é mister se prove, cumpridamente, a existência do perigo atual, involuntário e inevitável, além da “inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 1998, pp. 92-93).
2. “De minimis non curat praetor”, reza a parêmia latina: O pretor não olha para bagatelas. As conchas da balança de Têmis não se destinam a pesar fumaça!
3. “Não há furto sem efetivo desfalque do patrimônio alheio” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1980, vol. VII, p. 23).
4. Nos crimes contra o patrimônio, cometidos sem violência a pessoa, tem relevância apenas a lesão jurídica de valor econômico, pois segundo a velha fórmula do direito romano, “De minimis non curat praetor”.
5. Aplicado inconsideradamente, o princípio da insignificância representa violação grave da lei, que manda punir o infrator; destarte, subtrair a seu rigor punitivo o culpado, sem relevante razão de direito, fora escarnecer da Justiça, que dispensa a cada um o que merece. Em verdade, conforme aquilo de Alberto Oliva, “todo homem deve saber do fundo de seu coração o que é certo e o que é errado” (apud Ricardo Dip e Volney Corrêa de Moraes, Crime e Castigo, 2002, p. 3; Millennium Editora).
6. No geral consenso dos penalistas, diz-se famélico o “furto praticado por quem, em estado de extrema penúria, é impelido pela fome (coactus fame), pela inadiável necessidade (propter necessitatis vim) de se alimentar” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1980, vol. VII, p. 33).
7. De seu étimo, sentença significa sentir; a essa conta, há de proferi-la o juiz sob o influxo de todos os nobres sentimentos; o que bem entendeu e praticou o emérito magistrado francês Osvaldo Bardot: Para manter o equilíbrio entre o forte e o fraco, o rico e o pobre, que não têm o mesmo peso, é mister carregar um pouco a mão na concha mais fraca da balança (apud Jucid Peixoto do Amaral, Manual do Magistrado, 4a. ed., p. 42).
8. À luz do princípio da insignificância, que opera como excludente da tipicidade no Direito Penal, alguns fatos podem guardar-se da censura da Lei, pois não é de bom exemplo ocupar-se de ninharias o varão grave: “De minimis non curat praetor”, recitavam os romanos.
9. A pedra de toque desses a que a Doutrina chama delitos de bagatela é a pequena lesão ao patrimônio da vítima, o ínfimo valor do bem. Não cai sob esse número, pois, a infração penal de vulto considerável nem a ofensa a objeto jurídico de grande monta e estimação.
10. Suposto não seja de Juiz Criminal fazer caso nem cabedal de bagatelas e ninharias (“De minimis non curat praetor”), não haverá contudo aplicar somente multa, no caso de furto privilegiado (art. 155, § 2º, do Cód. Penal), se os antecedentes e a personalidade do réu indicarem que o não merece.
11. Apenas se considera furto famélico (em estado de necessidade) a subtração de bens ou produtos urgentes à conservação da vida do sujeito, em conjuntura extremamente grave.
12. A necessidade faz do homem o que quer, acentua o aforismo jurídico (“Necessitas non habet legem”). Mas só constitui causa excludente de criminalidade se o agente não podia conjurar o mal, exceto com o sacrifício do bem jurídico alheio (art. 24 do Cód. Penal). A mera alegação de estreiteza de recursos, desacompanhada de prova cabal e convincente, não basta para o reconhecimento da descriminante legal, senão se converteria em razão universal de impunidade.
13. A alegação da Defesa, de que o réu praticara o fato porque passava por terríveis privações de ordem conjuntural socioeconômica, em quadra rigorosa da vida, não colhe, com a devida vênia.
Com efeito, nada obstante a necessidade muita vez faça do homem o que quer (“Necessitas caret lege”), não basta a simples menção do estado de necessidade; é mister comprová-lo inequivocamente; àquele que alega haver praticado o fato sob o império da causa de exclusão de antijuridicidade, corre-lhe o dever de comprovar não havia outro meio de salvar de perigo atual direito seu ou de outrem, senão sacrificando o alheio.
A conduta lesiva há de ser inevitável: “(…) significa que o agente não tem outro meio de evitar o perigo ao bem jurídico próprio ou de terceiro que não o de praticar o fato necessitado” (Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, p. 94).
Não há confundir, todavia, o estado de precisão com o estado de necessidade. Com efeito:
“Para que se configure a excludente é mister que o agente pratique o fato como recurso extremo, para salvar direito próprio ou alheio de perigo atual inevitável, e que só pode ser impedido através da violação do bem jurídico alheio. Sem comprovação de se tratar de recurso inevitável, de uma ação in extremis, não se caracteriza estado de necessidade” (RJTACrimSP, vol. 38, p. 148; rel. Xavier de Aquino).
14. “A ciência do justo não está nos livros, mas na alma do juiz” (cf. Eliézer Rosa, A Voz da Toga, 1a. ed., p. 51).
15. “Amparando os mais fracos, não fazemos favor, senão justiça” (Teodomiro Dias; apud Odilon Costa Manso, Letras Jurídicas, 1971, p. 111).
16. “Deve o rigor do castigo temperar-se sempre com a moderação da clemência” (Manuel Bernardes, Nova Floresta, 1728, t. V, p. 466).
Notas:
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“Não é a ocasião que faz o ladrão (…); o provérbio está errado. A forma exata deve ser esta: A ocasião faz o furto, o ladrão nasce feito” (Machado de Assis, Esaú e Jacó, 1957, p. 299; W. M. Jackson Inc. Editores; Rio de Janeiro).︎
Comentários ao Código Penal, 1980, vol. VII, p. 33; Editora Forense.︎
A Luta pelo Direito, 20a. ed., p. 18; trad. João de Vasconcelos; Editora Forense.︎
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“Necessitas non habet legem”, reza o aforismo jurídico. Isto mesmo sentiu a lira de Carlos Ayres Britto, culto Ministro do Supremo Tribunal Federal e prestigioso poeta:
“Aquele que tem fome
fica tão prisioneiro de sua fome
que não lhe sobra liberdade
para mais nada” (A Pele do Ar, 2a. ed., p. 108).