7. REPERTÓRIO JURISPRUDENCIAL DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça, desde o início do seu funcionamento, em 1989, tem manifestado pelas decisões emitidas o seu entendimento sobre os embargos de divergência no referente a todos os seus aspectos. A sua contribuição jurisprudencial é de forte intensidade para o aprimoramento dessa via recursal, com função específica de impor segurança jurídica às decisões prolatadas pelo Poder Judiciário, no campo infraconstitucional, em cumprimento a um, entre tantos, postulados do regime democrático que assegura o direito do cidadão de buscar pronunciamento do Estado a respeito da sua situação quando em estado de conflito com outrem ou com o próprio Estado ou seus órgãos da administração direta ou indireta.
Apresentamos, a seguir, de forma sintética, as principais manifestações do Superior Tribunal de Justiça sobre os embargos de divergência.
Inicialmente, destacamos as súmulas existentes a seu respeito. Elas são:
a) Súmula n. 168. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
Essa súmula foi aprovada e publicada no Diário da Justiça de 22.10.1996, p. 40503, e continua em vigor. Apontamos dois precedentes, entre outros, que lhe deram origem. Ei-los:
(a.l) AgRg no EREsp 864 MG, com ementa publicada no Diário da Justiça de 21.2.1994, texto integral do acórdão na Revista do Superior Tribunal de Justiça n. 92, p. 33 e seguintes.
(a.2) AgRG no EREsp 32309, Paraná, decisão de 9.3.1994, com ementa publicada no Diário da Justiça de 28.3.1994, p. 6289, e inteiro teor do acórdão na Revista do Superior Tribunal de Justiça, n. 91, p. 37 e seguintes.
(a.3) AgRg no EREsp n. 58402, de São Paulo, decisão de 13.6.1995, publicada no DJ de 7.8.1995, p. 23001. O inteiro teor do acórdão está na Revista do Superior Tribunal de Justiça n. 91, p. 43 e seguintes.
(a.4) AgRg no EREsp n. 53284, de SP, decisão de 14.12.1995, publicada no DJ de 11.3.1996, p. 6553. O acórdão, na íntegra, está na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 91, p. 41 e seguintes.
(a.5) EREsp n. 36012, de São Paulo, decisão de 13.10.1994, publicada no Diário da Justiça de 7.11.1994, p. 29994. O acórdão está publicado, de modo integral, na Revista do Superior Tribunal de Justiça de n. 91, p. 45 e seguintes.
b) Súmula n. 158. Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de turma ou seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada.
Essa súmula foi aprovada em data de 15.5.1996 e publicada no Diário da Justiça de 27.6.1996, p. 18029. Os precedentes jurisprudenciais que lhe deram origem são:
(b.l) EREsp n. 43239 de São Paulo, decisão de 8.6.1995, publicada no Diário da Justiça de 20.5.1996, p. 16659. O acórdão está publicado na íntegra, na Revista do Superior Tribunal de Justiça de n. 86, p. 200 e seguintes.
(b.2) AgRg nos EREsp n. 42280, do Rio de Janeiro, decisão de 26.10.1995, publicada no Diário da Justiça de 27.11.1995, p. 40836. A íntegra do acórdão está na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 86, p. 195 e seguintes, bem como, na Revista LEXSTJ, v. 81, p. 201 e seguintes.
(b.3) EREsp n. 35314, de São Paulo, decisão de 10.8.1995, publicada no Diário da Justiça de 11.9.1995, p. 28772. Acórdão publicado, de modo integral, na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 86, p. 197.
(b.4) EREsp n. 50442, de São Paulo, decisão de 10.8.1995, publicada no Diário da Justiça de 4.9.1995, p. 27792. Acórdão integral na Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 86, p. 210 e seguintes.
Passamos, a seguir, a enumerar decisões do Superior Tribunal de Justiça que registram situações em que os embargos de divergência não devem ser conhecidos, isto é, o mérito não é apreciado por ausência de pressupostos genéricos ou específicos para que possa ter curso.
8. NÃO-CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA QUANDO AS DECISÕES EM CONFRONTO NÃO FOREM PROLATADAS NO MESMO GRAU DE COGNIÇÃO
O Superior Tribunal de Justiça adota preceito jurisprudencial no sentido de não conhecer de embargos de divergência quando as decisões confrontadas não tenham sido prolatadas no mesmo grau de cognição. É o caso em que o acórdão embargado reflete decisão de não-conhecimento dos embargos de divergência pela ausência de qualquer dos pressupostos exigidos para o seu curso, sem examinar o mérito, e aponta-se para confronto, acórdão que, embora trate da mesma matéria, tenha sido examinado, substancialmente, no tocante ao direito material nele posto. Em, síntese, não se conhece de embargos de divergência em razão de regras técnicas de conhecimento.
Seguem as manifestações jurisprudenciais, por suas ementas, a respeito do assunto:
a) AgRg nos EREsp 424206/RS, relatado pelo Ministro Paulo Gallotti, julgado pela Terceira Seção, em 9.4.2003, publicado no DJ 8.6.2005 p. 148, com ementa seguinte:
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TÉCNICADE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
1 — Inexiste a divergência ensejadora da interposição dos respectivos embargos, quando o acórdão impugnado avança no exame do mérito da controvérsia, limitando-se o paradigma a não conhecer do recurso.
2 — São incabíveis os embargos de divergência baseados em inobservância de regra técnica de admissibilidade do recurso especial.
3 — Agravo improvido".
b) Nos Embargos de divergência Em REsp n. 314.226-SP, relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 24.11.2004, pela 2- Seção, o tema da regra técnica foi amplamente debatido. Assentou a Seção o que passamos a transcrever, considerando o teor dos votos proferidos.
O relator, Ministro Fernando Gonçalves, não conheceu dos embargos com base na seguinte fundamentação:
"Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonçalves (Relator):
A irresignação não merece prosperar. Com efeito, na esteira dos reiterados precedentes do STJ (AEEREsp n. 169025/MG, DJU de 9/4/2001 AEREsp N. 192049/DF e ERESP n. 53761/SP) não cabem embargos de divergência quando o dissenso tem como objeto regra técnica de conhecimento, conforme acontece in casu, ou seja, o julgado recorrido não conhece do especial em virtude da incidência da súmula 7 desta Corte e a recorrente afirma não haver empecilho para o julgamento do mérito.
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO. DISSENSO INEXISTENTE.
1 — Não cabem embargos de divergência quando o dissenso resume-se à pretensão de aplicação de regra técnica de conhecimento, vale dizer, no sentido de fazer preponderar pressupostos do especial que, sob a ótica da embargante, teriam sido vulnerados. Precedentes desta Corte.
2 — Agravo regimental improvido" (AEREsp 299.629/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJU, 3.2.03).
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL (SÚMULA 7-STJ).
— Inadmissibilidade dos embargos de divergência em face da situação fática peculiar de cada um dos Arestos postos em confronto.
— Agravo desprovido" (AEREsp 286.092/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJU, 16.12.2002).
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
— Nos embargos de divergência não cabe juízo sobre a simples aplicação de regra técnica de julgamento do recurso especial.
— Agravo denegado." (AEREsp 331.864/SP, Rel. Ministro Fontes de Alencar, DJU, 22.9.03).
A seguir, votou o Ministro Aldir Passarinho Júnior, seguindo o relator, com a fundamentação a seguir transcrita:
"EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JÚNIOR: Sr. Presidente, acompanho o voto do eminente Ministro-Relator, deixando claro que, embora na Quarta Turma, em função de uma jurisprudência assentada anteriormente, com outra composição que não exatamente a atual, mas constituindo entendimento de que a seguradora daria aval à saúde do cidadão pelo simples fato de não submeter a exame médico prévio cada um dos que se propõem a contratar o seguro, sempre fui contra.
Fiz a seguinte ressalva no Recurso Especial n. 399.455/RS:
Conquanto pessoalmente não comungue do ponto de vista de que se a empresa seguradora não efetuar prévios exames no candidato a segurado, quando de sua proposta de filiação, ela fica obrigada a proporcionar, automática e indiscriminadamente, qualquer cobertura´´.
Ou seja, não comungo desse ponto de vista porque me parece que seria chancelar a obrigatoriedade de um check-up gratuito, que vai desde um exame de sangue a uma tomografia computadorizada em cada um dos candidatos ao seguro, para saber se realmente tem a higidez necessária. Parece-me que também se deve privilegiar, no contrato de seguro, a honestidade das partes. Então, se a parte falta com a verdade quando da assinatura da proposta, dizendo que goza de um estado de saúde que não corresponde à realidade, e isso ficar flagrante, realmente entendo que esse vício não fica afastado pela mera celebração do contrato. Submeter cada proponente a um check-up gratuito seria inviável econômica e financeiramente. Esse sempre foi o meu ponto de vista na Turma, embora minoritário. Apenas há casos em que, quando o cidadão omite um determinado dado, mas, durante muitos anos, continua renovando tal seguro, dando mostras de que, na verdade, havia higidez, ou pelo menos que ele desconhecia que estava em um estado grave, tanto que durante cinco, seis, sete anos vai renovando esse seguro e, no final, vem a falecer, aí, sim, haveria por que pagar o seguro, pois estava comprovado que, efetivamente, não estava tão doente assim, e a seguradora pôde, durante algum tempo, receber esse prêmio. Nesse caso, não haveria má-fé.
Absolutamente não sufrago o ponto de vista sustentado pelo embargado quanto a essa ´´carta branca´´ dada ao segurado no sentido de ter essa isenção. Pode-se verificar que, normalmente, nos precedentes da minha Turma, quando acompanho, faço essa ressalva quanto à existência de um longo tempo posterior à contratação do seguro. Nesse sentido, sou voto minoritário na Quarta Turma, mas faço essa ressalva apenas para deixar bem clara minha posição a respeito. Acompanho o eminente Relator pelos fundamentos do seu voto, em função da situação fática do caso sub judice. Não conheço dos embargos de divergência".
O Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro, seguindo o relator, afirmou:
"Sr. Presidente, não chegaria a afirmar, como o fez o Sr. Ministro Relator, que não cabem os embargos de divergência quando se tratar de apreciação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial. Isso porque já temos determinados casos em que há flagrante divergência entre as Turmas e Seções desta Corte.
É possível que haja embargos de divergência, como no caso do prequestionamento e em outras hipóteses, como V. Exa. está mencionando agora. Todavia, da maneira como está o acórdão embargado, não vejo como considerar admissíveis estes embargos de divergência, pois a Terceira Turma no julgamento do recurso especial partiu do pressuposto fático assentado pelo Tribunal de origem; ou seja, o autor era portador de doença gravíssima, acometido de neoplasia hepática e renal. Para mudar a base fática, haveria a colenda Terceira Turma de reexaminar matéria de fato, o que é inviável em sede de recurso especial.
Neste caso, não é possível conhecer dos embargos de divergência. O que está a pretender em última análise o embargante? Uma releitura do acórdão embargado, ou seja, quer sustentar que o acórdão embargado se equivocou ao dar pela aplicação da Súmula 7. Ora, se esta súmula foi bem ou mal aplicada é algo que não pode ser reexaminado em sede de embargos de divergência.
Há mais um aspecto, Sr. Presidente, o acórdão embargado em nenhum momento cogitou da necessidade de exame prévio por parte da seguradora; tal aspecto simplesmente não é ali ventilado.
Daí por que, com a devida vênia, não conheço dos embargos de Divergência".
O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini em voto-vista, acompanhou o relator, com a fundamentação seguinte:
"Sr. Presidente, pedi vista destes autos para melhor exame da matéria. Cuida-se de Embargos de Divergência em Recurso Especial interposto por HILDA LOPES DE ALMEIDA WARD, embargante, sendo embargada VERA CRUZ SEGURADORA S/A, contra o v. acórdão de fls. 275, proferido pela Colenda Terceira Turma deste Colegiado Superior que, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, mantendo a r. decisão monocrática que não conheceu do Recurso Especial, porquanto a análise do mesmo redundaria no reexame de provas (aplicação da Súmula 7/STJ).
O ilustre Ministro Relator, Fernando Gonçalves, acompanhado pelos eminentes Ministros Aldir Passarinho Júnior, Nancy Andrighi, Castro Filho e Barros Monteiro, não conheceu dos embargos, ao fundamento de que ´´não cabem embargos de divergência quando o dissenso tem como objeto regra técnica de conhecimento, conforme acontece in casu, ou seja, o julgado recorrido não conhece do especial em virtude da incidência da súmula 7 desta Corte e a recorrente afirma não haver empecilho para o julgamento do mérito´´.
Estes são os fatos, em breve relatório.
Adentro ao exame do pedido.
Inicialmente, anoto que a teor do art. 255, §§ 1º e 2º, do RI/STJ, não basta a simples transcrição de ementas para apreciação da divergência jurisprudencial, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. Logo, impõe-se a similitude fática do acórdão embargado e os paradigmas com tratamento jurídico diverso.
Compulsando os autos, porém, verifico que, além do embargante haver colacionado apenas a ementa dos vv. arestos paradigmas, a situação fática dos autos não é a mesma dos referidos julgados.
O v. julgado embargado, ao não conhecer do Recurso Especial, mantendo o v. aresto de origem, em voto da lavra da eminente Ministra NANCY ANDRIGHI, ressaltou que (fls. 273) ´´... A análise do recurso especial por ofensa aos arts. 1.432 do CC e 46 e 47 do CDC e dissídio jurisprudencial depende do necessário reexame de prova, com o fito de se identificar, ou não, a existência de boa-fé do segurado, ora agravante, no ato da contratação da majoração do valor do seguro de vida´´.
Já os paradigmas colacionados (Ag. Reg. AG n. 313.769/SC, Rel. Ministro Barros Monteiro e REsp ns. 86.095/SP, 258.805/MG e 234.219/SP, todos tendo como Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar), adentraram na questão meritória, asseverando que a empresa que explora plano de seguro-saúde e recebe contribuições de associado sem submetê-lo a exame prévio, não pode se escusar do pagamento de sua contraprestação, ao fundamento de omissão nas informações prestadas pelo segurado.
Dessa forma, ausente a similitude fática entre os julgados, não se conhece da divergência aventada.
Neste sentido, os seguintes precedentes:
´´EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. (...). ACÓRDÃOS RECORRIDO E PARADIGMA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE. NÃO CONHECIMENTO.
I — Inexistindo similitude entre as situações versadas nos acórdãos recorrido e paradigmas, tem-se como insubsistente o dissenso autorizador da interposição dos embargos de divergência.
II — Embargos de divergência não conhecidos.´´ (EREsp n. 379.502/RS, Relator para Acórdão Ministro Francisco Falcão, DJU 17.5.2004).
´´EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. (...). DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE AS HIPÓTESES POSTAS EM CONFRONTO.
— Em tema de divergência jurisprudencial, mostra-se imprescindível para a caracterização do dissídio que os julgados confrontados tenham sido proferidos em situações fáticas semelhantes.
— Embargos não conhecidos." (EREsp n. 148.741/DF, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJU 17.5.2004).
´´EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA — RECURSO ESPECIAL —
(...) - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.
As razões de decidir do aresto chamado à colação não evidenciam a hipótese de divergência entre as Turmas porque ausente a similitude fática entre os arestos cotejados. (...).
Embargos de divergência não conhecidos. ´´(EREsp n. 245.677/AL, Relator Ministro Franciulli Netto, DJU 15.3.2004).
"PREVIDENCIÁRIO — PROCESSO CIVIL — EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL — (...) — ACÓRDÃO PARADIGMA FATICAMENTE DIVERSO DO ARESTO EMBARGADO — INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL—ARTIGOS 255, §§ 1º E 2º,E 266, DO RISTJ — EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.
A teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, não basta a simples transcrição de ementas para apreciação da divergência jurisprudencial, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.
Logo, impõe-se a similitude fática do acórdão embargado e o paradigma com tratamento jurídico diverso. (...) Precedentes desta Seção.
Embargos de Divergência não conhecidos´´ (EREsp n. 250.602/RN, de minha Relatoria, DJU 4.2.2002)
Outrossim, o Tribunal de origem foi categórico ao registrar que (fls. 154), verbis:
´´É induvidoso, pela prova dos autos, que muito antes de contratar com a ré, o segurado já estava gravemente enfermo, acometido de neoplasia hepática e renal, vindo a falecer de metástese cerebrais e câncer renal (fls. 10), e já estava sendo submetido a intensivo tratamento médico, diante do que não é crível dizer que desconhecia a gravidade de seu estado de saúde ao contratar a elevação do seguro, quando não declarou a realidade dos fatos. Aliás, a elevação do capital segurado, de R$ 2.500,00 para R$ 30.000,00, é prova inequívoca de que sabia de seu estado precário de saúde, prevendo certamente sua morte, que não é, como afirmado na r. sentença, acontecimento incerto, pois nada mais certo existe que ela´´ (negritei).
Lamentavelmente, examinar-se ou não a questão pertinente à boa-fé na contratação da elevação do seguro demandaria o revolvimento da matéria fático-probatória. É certo, consoante ensina-nos Junqueira de Azevedo (in ´´Estudos e Pareceres de Direito Privado´´, Saraiva, 2004), que a boa-fé objetiva em relação aos contratos de seguro (art. 1.443, do CC), está positivada expressamente em nosso ordenamento desde 1917. Assim, exige a lei civil brasileira que as partes mantenham correção, lealdade, respeito mútuo às expectativas etc. Tal instituto, prima facie, não precisa vir comprovado, porquanto se presume. Porém, no caso concreto, parece-me que este se operou de forma contrária aos interesses do segurado falecido.
Por tais fundamentos, acompanho o eminente Ministro Relator para, também, não conhecer destes embargos de divergência.
É como voto".
A jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça aponta para o posicionamento acima assentado. Temos, contudo, opinião firmada na linha de que a regra técnica não pode ser aplicada de modo generalizado. Ela cede, por exemplo, quando o acórdão embargado, analisando situação fática e legal determinadas, não conhece do recurso alegando ausência de prequestionamento e o acórdão embargado, em idêntica situação fática e jurídica, tendo por base fundamentações dos acórdãos e das peças recursais idênticas, conhece do recurso.
São situações especiais que necessitam de análise mais aprofundada, a fim de que não seja negada a entrega da prestação jurisdicional.