Sumário:Introdução; 1 Da Proteção da Ordem Econômica; 1.1 A Previsão Constitucional; 1.2 Das Infrações contra a Ordem Econômica; 1.2.1 Abuso do Poder Econômico; 1.2.2 Cartel e Acordos entre Agentes Econômicos; 1.2.3 Estrutura da Norma Caracterizadora da Infração; 1.3 Dos Crimes contra a Ordem Econômica; 1.4 Da Estrutura para o Controle da Ordem Econômica e do Processo Administrativo; 2 O Acordo de Leniência; 2.1 Noções e Conceito; 2.2 Requisitos; 2.3 Origens; 2.4 A Experiência no Brasil; 3 Das Conseqüências do Acordo de Leniência; 3.1 Das Conseqüências Administrativas; 3.2 Das Conseqüências Criminais; 3.3 Do Processo Administrativo como Condição Objetiva de Punibilidade Penal; Conclusão; Referências.
Introdução
A ordem econômica é um somatório de regras destinadas a delinear os contornos dentro dos quais terá espaço o desenvolvimento econômico do país. Desenvolvimento este cujo fim último é o bem-estar social, incluindo-se aí, a redução das desigualdades, o incremento da circulação de mercadorias e do consumo, respeitando-se, é claro, a dignidade do ser humano. A via eleita, no Brasil, para o alcance desses fins é a livre iniciativa, cabendo, portanto, à própria sociedade ser o agente direto nesse contexto, onde o Estado, precipuamente, deve atuar como fiscalizador e regulador.
A regulação do mercado é fundamental no sentido de coibir práticas perpetradas por alguns de seus agentes que possam desviar-se da orientação a que deve servir a ordem econômica. Eis, então, onde se insere a importância da repressão às práticas de abuso do poder econômico.
Nesse contexto, o acordo de leniência é uma tentativa de, pela via jurídica, desmantelar organizações que deterioram o ambiente de livre competição entre os agentes de mercado. Mas, a grande questão que surge é como ampliar esses mecanismos de controle, investigação e repressão sem ultrapassar a tênue linha do respeito às individualidades, ao sigilo e, acima de tudo, ao princípio da presunção de inocência.
A criminalização de atividades econômicas visa à proteção de interesses difusos, diferentemente da criminalidade clássica, aquela que, em geral, prescreve normas dirigidas diretamente à proteção de interesses individuais da pessoa humana ou de entidades específicas, tais como o Estado ou outras entidades juridicamente reconhecidas. Dessa forma, o direito penal econômico está a proteger setores da organização social que, normalmente, são fiscalizados por órgãos estatais, e, conseqüentemente, a repercussão de uma conduta lesiva à ordem econômica, ao sistema financeiro, ao meio ambiente, ao consumidor ou a qualquer outro desses setores de interesses difusos refletir-se-á tanto nas esferas penal e cível, como na administrativa.
Observa-se, portanto, que o Estado, necessariamente, atuará em duas frentes repressoras, podendo daí facilmente se vislumbrarem imperfeições geradas por contradições na interpretação das condutas e na percepção sobre a ofensividade ao bem juridicamente tutelado. Emerge, então, a importância de que seja pensada uma nova estrutura de punibilidade criminal, baseada na conjuntura administrativo-penal do Estado, a qual deverá considerar desde a concepção da competência para a aferição da lesividade ao bem, assim como as políticas estatais para a persecução de medidas eficazes à proteção pretendida.
No presente estudo, coloca-se em análise uma dessas políticas intentadas para a ampliação da proteção à ordem econômica, qual seja, o acordo de leniência, que, sendo uma medida a ser imposta no âmbito da investigação administrativa, apresenta reflexos diretos no âmbito da persecução e da punibilidade criminais.
1 Da Proteção da Ordem Econômica
1.1 A Previsão Constitucional
A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, nos termos do artigo 170 da Constituição Federal, são os principais fundamentos da ordem econômica, da qual, entre outros é princípio a livre concorrência.
Muitas das atividades econômicas livremente empreendidas podem vir a ser indevidamente utilizadas para fins que não os almejados pela Carta Constitucional, voltando-se exclusivamente ao favorecimento de um único indivíduo ou grupo. Por meio de condutas socialmente reprováveis, podem acarretar sérios prejuízos aos demais agentes do mercado e aos consumidores, bem como à própria ordem econômica, constitucionalmente protegida. Por tal razão, o artigo 173, § 4.º da Constituição Federal [01] prevê a repressão legal ao abuso do poder econômico praticado com vistas ao domínio de mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário de lucros, restando a expressão como sinônimo de infração à ordem econômica.
Esse conjunto de primados constitucionais reflete na legislação ordinária, impondo diversos mecanismos de responsabilização das empresas e do empresário, em nível administrativo, civil e penal, de forma a coibir determinadas condutas incompatíveis com o respeito à ordem econômica. Administrativamente, o Estado tem como recurso a Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994, a qual prescreve diversas sanções a condutas atentatórias à ordem econômica, sendo, geralmente, penas pecuniárias e restritivas de direito, podendo estas se constituírem, até mesmo, no encerramento da atividade. Civilmente, como tais condutas podem causar lesão a concorrentes e consumidores, os indivíduos – pessoas físicas ou jurídicas – diretamente prejudicados, bem como associações ou o Ministério Público, podem intentar a responsabilização indenizatória em razão do comportamento inadequado dos empreendedores. Penalmente, a Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, prescreve penas restritivas de liberdade ou multas para os infratores da ordem econômica, trazendo tipos penais os quais, geralmente, repetem as condutas administrativamente proibidas.
O advento da edição da Lei n.º 8.884/94 revelou-se um eficiente instrumento na tentativa de conferir um tratamento uniforme à matéria, passando o diploma a regular por inteiro a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Sendo a lei, portanto, um "codex" da regulamentação da ordem econômica, trouxe, inclusive, a transformação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia – conferindo-lhe uma necessária independência funcional – e a normatização do processo administrativo, prescrevendo diversos instrumentos de atuação, fiscalização e repressão.
O acordo de leniência é um desses instrumentos, o qual, em verdade, foi tardiamente introduzido na lei. É um novo elemento para a facilitação do procedimento investigatório, acarretando complexas conseqüências, inclusive, no âmbito da repressão criminal.
1.2 Das Infrações contra a Ordem Econômica
A idéia de que o mercado, por si só, não funciona de modo a resolver as imperfeições que atrapalhem o seu correto desenvolvimento deve estar sempre presente para que se tenha como pertinente a adoção de medidas de repressão aos abusos do poder econômico. Nas palavras de Nuno T. P. Carvalho, o mercado não é auto-corretivo [02]. As imperfeições que podem surgir tendem a se agravar. São situações em que as forças competitivas são impedidas de exercer sua influência sobre o comportamento de agentes do mercado (produtores, prestadores, compradores e tomadores de serviços). Dessa forma, bloqueando-se a atuação das forças competitivas, resta lesado o mercado, porque se restringe a possibilidade do exercício da livre concorrência e se deteriora o direito de escolha dos consumidores.
Em uma economia liberal, diversas situações surgem, deformando as ideais condições para a livre concorrência. Disso decorre a necessidade da adoção de medidas estatais na interferência do mercado, reprimindo determinadas condutas. Não há que se confundir esse tipo de intervenção estatal ao controle do mercado pelo Estado. Na verdade, o liberalismo desregrado, não fiscalizado, fatalmente culmina na concentração dos setores nas mãos de poucos concorrentes ou, até mesmo, na de um único, de forma a prejudicar a coletividade.
Conforme adiante será discorrido, o acordo de leniência tem por fim a coleta de informações, justamente, a partir de infratores inseridos nessas organizações que visam a dominar mercado mediante o ilícito ajuste de preços e comportamentos e a divisão de mercados. Portanto, percebe-se que há a necessidade de particular atenção a essa modalidade de domínio ilícito do mercado.
1.2.1 Abuso do Poder Econômico
A Constituição Federal delimita, sucintamente, as conseqüências maléficas do abuso do poder econômico, quando menciona, em seu artigo 173, § 4.º que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". Assim, a doutrina restringe-se a desdobrar a letra da norma constitucional, a qual pouca margem oferece a devaneios interpretativos.
Nuno T.P. de Carvalho ensina sobre o abuso do poder econômico:
"Por agora fique registrada a noção de que o abuso do poder econômico é o ato praticado de modo a impedir que os concorrentes participem da competição. O resultado do ato é, portanto, tirá-los do mercado ou evitar que eles entrem no mercado." [03]
Há, portanto, abuso do poder econômico quando o empresário elimina ou tende a eliminar o exercício das forças econômicas, empregando ou não um meio fraudulento. Entretanto, nem toda a destruição da concorrência é abusiva. Surgindo, por exemplo, o domínio do mercado a partir de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação em relação à sua concorrência, não poderia o agente ser acusado de infrator. Determinada empresa pode obter a liderança do mercado e conquistá-lo seja pelo seu reduzido custo de produção, obtendo melhores preços finais em seu produto, seja pela melhor qualidade, obtendo mais a ampla satisfação dos consumidores ao oferecer-lhes mais valor agregado, ou por qualquer outra estratégia.
Nesses termos, não havendo o abuso do poder econômico para a obtenção dessa posição no mercado, não estaria a empresa agindo ilicitamente. Nem toda a destruição da concorrência é abusiva. A condição de domínio absoluto de um mercado pode decorrer de "um produto superior, senso comercial superior ou acidente histórico" [04]. O parágrafo 1.º do artigo 20 da Lei Antitruste admite expressamente essa possibilidade, autorizando a conquista pelo "processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores".
1.2.2 Cartel e Acordos entre Agentes Econômicos
O abuso do poder econômico pode ser exercido mediante uma série de condutas, dentre as quais está a formação de cartel. Em linhas gerais, a lei tipifica como cartel a conduta de fixar, em acordo com concorrente, preços ou condições de venda de bens ou serviços. A conduta é punível, se for capaz, ainda que apenas potencialmente, de gerar efeitos nocivos ao mercado relevante, entre os quais a limitação à livre concorrência, a dominação de mercado relevante, o aumento arbitrário de lucros ou o exercício abusivo de posição dominante. O cartel constitui uma das estruturas básicas de gênese e exteriorização do poder de mercado. [05]
Essa forma de abuso do poder econômico surge de um bloco de empresas concorrentes no mesmo mercado, dominando-o mediante ajustes entre si, transformando determinados setores de forma a configurá-los como se monopolizados fossem, uma vez que resta a concorrência suprimida. Várias são as razões dessa forma de concentração, dentre elas podem ser destacadas a tentativa de neutralização da concorrência entre os agentes econômicos, a viabilização de economias de escala e o melhor aproveitamento dos recursos, a preservação da atividade empresarial, a opção de investimento de capital, o aumento de mão-de-obra qualificada, a atração de crédito no mercado etc.
Entretanto, embora haja a uniformização de certos comportamentos ou a realização de atividades conjuntas, não se caracteriza o cartel pela interferência direta na autonomia de cada empresa, que permanece substancialmente independente em sua estruturação interna. [06]
Classificam-se esses acordos perpetrados entre agentes econômicos com vista à dominação de um mercado relevante [07] em duas categorias: os horizontais e os verticais. [08]
Os acordos horizontais [09] são os que configuram o cartel propriamente dito. É a forma mais tradicional de tentativa de eliminação da concorrência, pois trata-se de operação entre sociedades do mesmo nível da cadeia produtiva, ou seja, entre concorrentes diretos, que atuam em um mesmo mercado relevante (geográfico e material). Esses atos atingem o concorrente direto, inviabilizando a competitividade do produto ou a entrada dele no mercado.
Os acordos verticais [10] são responsáveis pela concentração entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis na cadeia produtiva de um mesmo segmento. Em operações desta natureza, pretende-se, muitas vezes, dificultar o acesso do concorrente a um produto ou à matéria-prima. Assim, essa verticalização pode acarretar a limitação da concorrência de forma indireta, uma vez que essa operação não retira um concorrente do mercado, ou seja, fornece apenas mecanismos operacionais para que ocorra a eliminação ou a barreira ao novo concorrente.
Em suma, a proibição desses acordos significa que cada empresa deve, ao concorrer no mercado, traçar a sua própria estratégia comercial. A partir dessas modalidades de organização e combinação, várias formas de prejuízo ao mercado podem ser perpetradas, não se caracterizando apenas pelo ajuste de preços a lesar o consumidor, mas também quanto à postura frente a fornecedores e distribuidores, impedindo que determinados setores da economia cresçam e se desenvolvam diversificadamente.
1.2.3 Estrutura da Norma Caracterizadora da Infração
O artigo 20 da Lei n.º 8.884/90 prescreve:
"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante."
O artigo 21, por sua vez, apresenta esta redação: "As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)".
A norma do artigo 20 traz a descrição de resultados não permitidos que determinados atos das empresas podem acarretar. Atos estes tipificados nos incisos do artigo 21.
João Bosco Leopoldina da Fonseca introduz brilhantemente a estrutura conjugada desses dois artigos da seguinte forma:
"O legislador conceitua como infração aqueles atos que se caracterizem em sua descrição abstrata como contrários às relações de livre concorrência no mercado. Qualquer que seja a sua concretização, basta que tenham como objeto romper o equilíbrio da ordem do mercado, basta que possam produzir os efeitos descritos. O legislador se contenta com a possibilidade de tais atos violarem a ordem econômica." [11]
Para se concretizarem as infrações, imprescindível que o agente tenha procedido de maneira a produzir os efeitos do artigo 20, mesmo que estes não venham a ocorrer. O relevante para a incidência da norma é que tenha havido conduta concretamente apta a: (a) lesar a livre concorrência e a livre iniciativa; (b) formar mercado relevante de bens ou serviços; (c) criar situação de lucros arbitrários; ou (d) exercer posição dominante. Portanto, independe que esses resultados tenham efetivamente ocorrido ou que não tenha havido a intenção de lesar a ordem econômica. Basta que as condutas do artigo 21 tenham sido perpetradas e que delas possam efetivamente resultar as conseqüências do artigo 20.
O artigo 20 tem o condão de transformar os incisos do artigo 21 em infrações contra a ordem econômica. Assim, poderá ocorrer uma das hipóteses elencadas neste último artigo, sem que seja considerada infração à ordem econômica, desde que os elementos objetivados no artigo 20 não se tenham concretizado.
Nas palavras do supra mencionado autor, a definição das infrações, contidas no artigo 20, baseia-se no critério estipulativo e funcional [12], dispondo o legislador, por vezes, de conceitos demasiadamente amplos e, o que é pior, utilizando-se da expressão "além de outras", para estender ainda mais o alcance de uma norma que se demonstra extremamente repressora. Percebe-se, logo, que se trata de um rol exemplificativo, não taxativo, o que pode gerar uma inconstitucional insegurança jurídica aos indivíduos.
Normas que determinam a aplicação de penalidades não podem ser apresentadas com pendências de complemento ou com vastas possibilidades de enquadramento das mais diversas condutas. Contudo, resta a indagação sobre até que ponto é viável o estabelecimento de tipos rígidos em matéria de defesa da ordem econômica, campo tão cheio peculiaridades.
Sendo assim, ousamos afirmar que, diante da proteção ao indivíduo, que dispõe da garantia da reserva legal, a expressão "além de outras"não é válida, tendo em vista possibilidade que ela estaria atribuindo ao administrador de tipificar como infração à ordem econômica a conduta que bem entender, conferindo a uma norma punitiva um indevido caráter discricionário.
1.3 Dos Crimes contra a Ordem Econômica
A aplicação das normas atinentes à criminalidade econômica tem-se demonstrado dificultosa em razão da fluidez conceitual que apresentam os elementos normativos desses tipos. A complexidade dos elementos normativos exige a busca por conhecimentos extra-penais para o seu complemento, de forma que, muitas vezes, normas administrativas preencherão o sentido das prescrições. Além disso, a perfectibilização do crime (fato típico, ilícito e culpável), poderá também depender de fatores a verificarem-se a partir de regulamentações e averiguações de lesividade em procedimentos administrativos.
A proteção criminal vai ao encontro das políticas de repressão ao abuso do poder econômico, voltando-se os tipos penais à atividade empresarial, já que a tutela penal está direcionada às condutas desenvolvidas em atividades estritamente econômicas. Trata-se, assim, de uma tutela supra-individual, ou seja, de um interesse difuso, não se apresentando a visualização de um indivíduo lesado, mas, enfim, de uma ordem, um bem imaterial comum a todos os cidadãos. É claro, tal espécie de proteção não exclui a proteção de interesses individuais também lesados como conseqüência da realização dos tipos.
O bem jurídico tutelado é a ordem econômica, cuja titularidade é difusa, não se vislumbrando, a priori, entidades ou indivíduos prejudicados pelas condutas típicas. Boa parte da doutrina não reconhece essa titularidade difusa, entendendo tratar-se de lesão ao próprio Estado [13] ou a empresários e a consumidores [14].
Em última análise, a livre concorrência e a livre iniciativa, sendo os fundamentos basilares da ordem econômica, são os bens jurídicos tutelados pela norma penal. Para Miguel Reale Júnior, a livre concorrência vem a ser:
"(...) a liberdade para competir no mercado, consistindo a concorrência na existência de diversos agentes que, num mesmo tempo e espaço, buscam um mesmo ou similar objetivo. (...) Nesse domínio, a concorrência decorre, como conseqüência necessária, da liberdade de iniciativa econômica, sendo então adjetivada como ´livre`, isto é, acessível a todos, liberta de certos obstáculos que têm por efeito impossibilitar ou dificultar sobre maneira a acessibilidade, a todos, de ofertar, num mesmo mercado, bens ou serviços iguais, similares ou análogos, por parte de diversos operadores." [15]
Ao Estado cabe a defesa da ordem econômica, mas jamais poderá ser considerado o seu titular. Em verdade, a ordem econômica é patrimônio da coletividade, pois o seu regular funcionamento é premissa para o desenvolvimento social. Portanto, a defesa da ordem econômica, por si só, justifica a criminalização das condutas que atentem à livre concorrência, mesmo que não se verifique, no caso concreto, a lesão direta a empresas, empresários e consumidores. Estes, eventualmente, poderão restar também lesados e, sendo assim, é objetivo secundário da norma penal a sua proteção. Contudo, não é isso que deverá ser considerado para a análise da incidência do tipo.
Quanto ao sujeito ativo dos crimes contra a ordem econômica, diferentemente do que se observa no âmbito administrativo, não há previsão para a responsabilização penal da pessoa jurídica. Dessa forma, o aparato repressivo criminal recai sobre a figura do empresário, responsável pela tomada das decisões acerca das condutas da empresa. Conforme disposto no artigo 966 do Código Civil, empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. E com ele serão também responsabilizados demais diretores e administradores, enfim, qualquer indivíduo que participe dos atos decisórios, tendo o poder para influenciar na conduta da empresa. Esta, por lhe faltar a consciência e a vontade de atuar, jamais poderá ajustar-se aos princípios da responsabilidade penal subjetiva, da pessoalidade e da culpabilidade. [16] Assim, será o sujeito ativo do crime o agente responsável pelas decisões da empresa ou a própria pessoa física que pratique atos eivados pela tendência a dominar o mercado, mediante o abuso do poder econômico.
Os tipos criminais que definem condutas contra a ordem econômica, embora perfaçam, geralmente, as condutas iguais ou semelhantes às definidas pelos tipos administrativos, diferem destes porque estão prescritos em numerus clausus na norma, pois, sendo matéria penal, indiscutível é a sua taxatividade. [17] Por tratar-se de tipos voltados à proteção de bem jurídico pertencente à coletividade, os seus elementos objetivos, muitas vezes, não correspondem a eventos tradicionais da vida humana, cuja ocorrência provoque perceptível alteração do mundo dos fatos. Sendo assim, a atenção dos operadores jurídicos deve ser redobrada ao fazerem a subsunção das condutas à norma para evitar a elasticidade dos conceitos normativos e dos elementos prescritivos.
Luiz Luisi, ao discorrer sobre a doutrina do Tatbestand na dogmática penal, aponta para o surgimento, no direito germânico, do que se tem atualmente como o princípio da legalidade, onde as condutas devem estar devidamente descritas em tipos legais. [18] Tratando da parte objetiva dos tipos penais, o autor ensina que esta apresenta duas espécies de elementos constitutivos, quais sejam, de um lado, os comuns e necessários para a sua configuração e, de outro, os específicos e singulares, não comuns a todos, aos que chama – ressalvando possível impropriedade semântica – de acessórios. E segue, dizendo que "os primeiros, isto é, elementos constitutivos comuns e necessários a todo tipo penal são: (a) sujeito ativo primário; (b) conduta externa; (c) bem jurídico protegido ou tutelado. Os segundos são os elementos circunstanciais e normativos". [19]
O artigo 4.º da Lei n.º 8.137/90 prescreve que é crime contra a ordem econômica: (i) abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência; (ii) formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando ao controle de preços e mercados; (iii) discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupos econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar total ou parcialmente a concorrência; (iv) açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência; (v) provocar oscilações de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento; (vi) vender mercadoria abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência; e (vii) elevar sem justa causa o preço do bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado.
O inciso I, que trata do abuso do poder econômico utilizado para o domínio do mercado, elenca, em suas alíneas, uma série de condutas, mediante as quais ocorrerá a perfectibilização do crime. Prescrições estas as quais, por óbvio, são taxativas, não podendo o julgador aceitar qualquer outra, mesmo que resulte na dominação do mercado. Os artigos 5.º e 6.º da lei também prescrevem crimes contra a ordem econômica, elencando outras tantas condutas que podem ofender o bem jurídico.
Assim, percebe-se nitidamente, nesses dispositivos, a presença de ambas as espécies de elementos constitutivos citados por Luiz Luisi. Os tipos apontados são repletos de elementos normativos, os quais devem ser verificados a partir de conceitos de direito econômico. Abuso do poder econômico, domínio de mercado, eliminação da concorrência, concentração, incorporação, fusão etc. são algumas das diversas expressões apresentadas por esses tipos, as quais, sempre que possível, devem ter a sua delimitação estruturada na atuação administrativa estatal. Exemplo disso são os atos administrativos que lançam interpretações ou que traçam diretrizes para o tema.
Enfim, a delimitação dos conceitos não deve vir do próprio sistema penal, mas da interdisciplinariedade atinente à criminalidade econômica. A absorção das definições de outras áreas evita que especialistas em direito penal criem as suas próprias noções sobre temas extremamente restritos, devendo valer-se de estudos específicos de cada área. Também, não engessa ao extremo a atuação do direito penal, de sorte que, à medida que os conceitos se redefinem e a doutrina se ajusta à evolução da matéria, podem os tipos penais ir gradativamente se adequando para evitar necessidade de reformulação.
1.4 Da Estrutura para o Controle da Ordem Econômica e do Processo Administrativo
A Lei n.º 8.884/94, ao elevar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica à condição de autarquia, conferiu-lhe uma estrutura um tanto mais ágil. A lei adota ousada postura ao mencionar que o CADE é "órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional" [20]. Ensina João Leopoldino da Fonseca que isso representa "uma abertura para a criação de órgãos capazes de exercer a mesma função peculiar ao Poder Judiciário, mas com maior proficuidade em razão da especialização da matéria" [21]. Fábio Ulhoa Coelho interpreta essa função como a jurisdição administrativa e não judicial, entendendo que a lei confere ao CADE "o caráter de órgão administrativo de função quase-judicial, categoria de que seriam exemplos, além do próprio CADE, também o Tribunal Marítimo, os Conselhos de Contribuintes e outros" [22].
A Secretaria de Direito Econômico (SDE) é órgão da administração direta federal, subordinado ao Ministério da Justiça. Cabe-lhe também o zelo pelo cumprimento da lei antitruste. Sua atuação pauta-se pela constante averiguação de indícios de condutas ilícitas, devendo, se for o caso, atuar em processos de competência do CADE. Embora não haja vinculação hierárquica plena entre a Secretaria e o Conselho [23], é função daquela, primordialmente, agir em auxílio deste. O art. 14 da Lei n.º 8.884/94 elenca um extenso rol de atribuições ao órgão, devendo atuar tanto preventiva como repressivamente.
A Constituição Federal de 1988 colocou o processo administrativo em um patamar mais significativo, equiparando-o ao judicial no que diz respeito à indispensabilidade da sua instauração e às garantias do contraditório e ampla defesa, quando está em jogo a restrição a direitos e liberdades. Assim, hoje se encontram os pressupostos que regem o processo administrativo no mesmo nível dos que regem o judicial, por força do artigo 5.º, inciso LV, o qual assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
O princípio do devido processo legal, portanto, não se restringe à aplicação no âmbito judicial, mas estende-se às diversas formas pelas quais podem apresentar-se os procedimentos administrativos, sejam sindicâncias, averiguações, inquéritos ou processos propriamente ditos. Na medida em que tenderem tais procedimentos a acarretar implicações perante a esfera jurídica dos indivíduos, devem proporcionar-lhe, assim como o processo judicial, a sua efetiva participação. Com isso, antigos ditames aplicados à esfera administrativa, tais como o informalismo, desaparecem para dar espaço a processos com um elevado grau de rigor quanto à forma e apresentando louvável precisão técnica nos atos decisórios [24].
A apuração e o julgamento das infrações contra a ordem econômica, previstos na Lei n.º 8.884/94, são exemplos disso. O diploma confere ao CADE o status de órgão judicante, assemelhando-o do Judiciário quanto à força das suas decisões, muito embora sejam sempre decisões administrativas e, portanto, passíveis de revisão judicial, tendo em vista o acesso universal ao judiciário, garantido pelo artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Em verdade, atualmente, órgãos administrativos julgam e impõe sanções, por meio de decisões carregadas de uma tecnicidade única, a qual dificilmente será igualada pelo juiz. Eis uma das grandes questões pela qual os processos instaurados em razão de crimes contra a ordem econômica devem ter a esfera administrativa como condição objetiva de punibilidade, conforme será mais adiante discorrido.
No que concerne ao processualismo inserido especificamente na área do Direito Econômico, Ricardo Antônio Lucas Camargo demonstra que a doutrina latino-americana inclina-se para a admissão da autonomia de um Direito Processual Econômico, tendo em vista a existência de procedimentos especiais, os quais exigem uma modificação da postura do juiz perante a matéria. [25] E tal mudança, justamente, decorre da necessária percepção de que os órgãos administrativos, por serem técnicos, são mais aptos a avaliarem as provas e julgarem específicas questões. Levanta-se, inclusive, nesse ponto, a indagação sobre até onde iria a interferência judicial nas decisões administrativas.
O certo é que se trata de decisões passíveis de revisão judicial. Mesmo assim, diante do caso concreto, deve o juiz atuar mais como um fiscalizador do procedimento, verificando se ao administrado foram concedidos efetivos meios para exercer o contraditório e ampla defesa, bem como analisando se as provas não destoam da substância do ato decisório. E isso é o que acarreta a grande importância das prerrogativas judiciais no processo administrativo.
O acordo de leniência é instituto que, se de um lado rompe com o formalismo exigido pelo devido processo legal, confere uma oportunidade aos infratores de beneficiarem-se com a redução da pena. É mister, portanto, até mesmo visando à preservação das garantias processuais penais, que se encontre um termo equilibrado, inserindo-se uma certa rigidez aos requisitos de sua concessão, já que a sua própria essência decorre do oposto, a flexibilização dos clássicos ditames processuais.
Orientado, então, pelos ditames acima debatidos, a Lei n.º 8.884/94 regula procedimento administrativo a ser desenvolvido, fundamentalmente, em três principais etapas: averiguações preliminares, instauração e instrução e julgamento. O processo confere ao administrado oportunidade para impugnações e contra-razões, sem as quais inviável seria a sua participação.
À Secretaria de Direito Econômico recai o encargo de proceder às averiguações preliminares, etapa que se caracteriza como a primeira fase do processo. É o momento em que se verificam indícios de infrações à ordem econômicas, uma fase pré-processual, apta a indicar se há ou não condições para a instauração de processo administrativo [26].
A fundamentação do despacho que determina o início do processo é importante no sentido de explicitar claramente os limites da imputação, apontando as razões de fato e de direito que a sustentam. Esse despacho equivale a um libelo acusatório, pois deve possibilitar o exercício do direito de defesa. Disso decorre a lógica conclusão de que a ausência de fundamentação implica a nulidade absoluta do ato.
Após, notificado o representado, este deve apresentar a sua defesa, evento do que seguem as diligências e as produções de provas tanto para a SDE como para a defesa. Concluída a instrução, têm as partes oportunidade para apresentarem alegações finais, as quais são seguidas pela decisão fundamentada do secretário.
Este decidirá pelo arquivamento, se entender não ocorrida infração ou não restada comprovada, remetendo os autos ao CADE como recurso de ofício. Caso contrário, entendendo estar comprovada a ocorrência de infração à ordem econômica, também determinará a remessa dos autos ao CADE, mas para julgamento, que será realizado por órgão colegiado. A decisão resultará de maioria absoluta, a ser publicada no Diário Oficial da União.
O conteúdo da decisão deverá ser como o de toda e qualquer decisão definitiva em processo judicial. Deve especificar os fatos constitutivos da infração, as providências a serem tomadas por quem de direito tenha poderes para a cessação da irregularidade, o prazo para início e conclusão dessas providências, além da multa a ser aplicada e do valor da multa diária na hipótese de permanência da irregularidade. E, claro, no caso de deliberação pela não existência de infração, deverá tal conclusão também ser fundamentada, explicitando-se as razões da absolvição do representado.
As decisões do CADE revestem-se da qualidade de definitivas, proibindo a lei que o processo seja avocado pelo Ministro da Justiça ou pelo próprio Presidente da República ou que a estes seja encaminhado alguma espécie de recurso. Nesse ponto, a autonomia do CADE recebe um necessário engessamento, para que as suas decisões tenham a força e a respeitabilidade devidas, de forma a representar uma garantia ao administrado de que o procedimento manter-se-á sempre rígido ao rito previsto. Assim, por ser a decisão emanada de órgão colegiado, suprida está, inclusive, a garantia originada nos ideais revolucionários franceses do século XVIII, de que o acusado deverá ser julgado por órgão colegiado, não se adstringindo o seu direito à avaliação de um julgador monocrático.