3 Das Conseqüências do Acordo de Leniência
3.1 Das Conseqüências Administrativas
O acordo de leniência consiste na possibilidade de acordo entre a Secretaria de Desenvolvimento Econômico (em nome da União) e a pessoa física ou jurídica envolvida na prática da infração à ordem econômica que confessar o ilícito, apresentando provas suficientes para a condenação dos envolvidos na suposta infração. Em contrapartida, o agente tem os seguintes benefícios: extinção da ação punitiva da administração pública, ou redução de um a dois terços da penalidade.
Essas conseqüências serão verificadas somente quando do encerramento do processo administrativo perante o CADE. Este, não está apto a lançar aprovação sobre a celebração do acordo de leniência, pois não participa da sua elaboração e aceitação. Contudo, uma vez levado a efeito o acordo, deverá o Conselho verificar o seu cumprimento para declarar os efeitos sobre a aplicação da penalidade.
Dois momentos distinguem-se para a aplicação dos benefícios prometidos pelo programa.
A extinção da punibilidade ocorrerá, caso a proposta do acordo tiver sido apresentada à SDE (art. 35-B, § 4º, I), ou seja, quando, não tendo o órgão conhecimento da conduta infracional que vem sido perpetrada, o infrator entrega-lhe informações totalmente inéditas.
A redução de um a dois terços será concedida, se a SDE já tenha iniciado investigação (art. 35-B, § 4º, II), mas, mesmo assim, o infrator venha a colaborar com efetividade nas investigações, trazendo informações que tenham auxiliado na comprovação das condutas infracionais.
Neste último caso, considerar-se-ão os elementos descritos no artigo 27 da lei, que devem ser utilizados na graduação da pena a ser imposta. São eles: a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator; e a reincidência.
Assim, havendo a necessidade da apuração desses elementos para dizer o quantum da redução a ser aplicada, resta uma certa margem ao julgador no momento da aplicação da pena, que poderá ser impugnada, vislumbrada alguma inadequação dos conceitos legais à realidade fática. Contudo, no caso de o acordo vir a ser celebrado a partir de informação totalmente inédita, nos termos do primeiro caso acima descrito, a extinção da punibilidade é medida que se impõe cogentemente, sob pena de vir o CADE a extrapolar os seu poderes legais.
3.2 Das Conseqüências Criminais
Conforme já exposto, o abuso do poder econômico, além de representar infração administrativa, é tipificado pela Lei n.º 8.137/90 como crime, compondo-se a norma penal de vários tipos, os quais podem ser preenchidos mediante uma série de condutas elencadas, ora semelhantes, ora idênticas aos tipos administrativos. Esses crimes contra a ordem econômica são de ação penal pública incondicionada, do que se constata, em tese, que cabe ao Ministério Público denunciar assim que verificar indício do cometimento do ilícito penal.
Contudo, a lei traz posição inovadora que rompe com o ultrapassado posicionamento, ainda persistente em boa parte dos membros do Ministério Público, que sempre clamaram pelo seu mais alto grau de independência, não aceitando a submissão da sua atividade persecutória ao resultado de procedimentos administrativos. Ocorre que, nos termos do que predica a lei, celebrado o acordo de leniência, suspende-se o prazo prescricional e impede-se o oferecimento de denúncia.
Prescreve o caput do artigo 35-C da Lei n.º 8.884/94:
"Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia."
Essa inovação legislativa representa um importante passo na direção do que há algum tempo vem sendo pregado em discussões sobre a criminalidade econômica. Esse destacado ramo do direito penal vem para proteger interesses transindividuais, na tentativa estatal de antecipar-se à lesão, tutelando-se as chamadas "ordens" ou "sistemas" por meio da tipificação de condutas que, em regra, se demonstram potencialmente lesivas. Dessa forma, inevitavelmente, os tipos penais, bem como os procedimentos penais, coincidirão com as infrações e os processos administrativos. É assim para os crimes contra a ordem tributária, para os crimes contra o meio ambiente e para os crimes contra o sistema financeiro, entre outros. E é estranho, muitas vezes, revoltante o descompasso entre as decisões de ambas as esferas, uma vez que se observa, atualmente, ainda predomina o entendimento sobre essa total "independência" entre elas.
As funções constitucionais do Ministério Público, certamente, devem ser exercidas mediante uma posição autônoma, contudo o termo "independência" não pode ser levado ao extremo, tendo em vista as perversas conseqüências que eventuais divergências podem acarretar aos indivíduos e à própria sanidade lógica da proteção à ordem econômica, que, em verdade, é um sistema estatal que detém vários ramos de atuação, dentre os quais o CADE, a SDE e o Ministério Público são alguns dos seus agentes. Não é raro observarem-se réus respondendo a processo penal enquanto tentam ser absolvidos administrativamente. Ou, pior, condenados criminalmente, enquanto o próprio órgão responsável pela fiscalização de um determinado setor econômico não vislumbra lesão ao bem protegido. Enfim, a tais questões não é dada a pertinente atenção, restando uma enorme vala entre as legislações criminal e a administrativa, como o caso da ordem econômica.
Portanto, a norma que introduziu o acordo de leniência, inovou por não ignorar as conseqüências criminais que poderiam conflitar com os objetivos pretendidos pelo instituto. Assim, o parágrafo único do artigo 35-C estabelece: "Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo."
No ordenamento brasileiro, desde a edição da Lei n.º 9.807, de 13 de julho de 1999, vige instituto semelhante, a chamada delação premiada, cujos artigos 13 e 14 prescrevem a possibilidade de extinção da punibilidade ou redução da pena, caso o acusado, mediante alguns requisitos, colabore efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal. A constitucionalidade desse instituto gera muita polêmica, tendo em vista a não previsão expressa na Carta Magna, donde se depreende que a única possibilidade de transação penal ocorre para os crimes de menor potencial ofensivo, regulamentados pelas Leis n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, e n.º 10.259, de 12 de julho de 2001.
Contudo, percebe-se que, na verdade, não se trata de uma redução automática da pena, mediante simples acordo. O juiz não está autorizado a reduzir automaticamente a sanção com a dispensa do devido processo legal e ampla atividade probatória [36]. Sem dúvida, a delação premiada é passível de profundas críticas, mas não esbarra em proibitivo constitucional, como se percebe. Embora sendo instrumento de inspiração no Plea Bargain norte-americano, dele se difere, porque não impõe a supressão do devido processo legal.
O acordo de leniência, por sua vez, estabelece, dependendo do caso, a extinção da punibilidade de forma automática. Mesmo assim, o fundamento de sua constitucionalidade ainda pode residir nos termos do que tange ao da delação premiada, pois a formalização do acordo não acarreta a aceitação antecipada de uma pena, mas a mera adequação do agente econômico à legalidade, já que a lei impõe a cessação do ato ilícito.
Com a introdução do art. 35-C, portanto, o legislador procurou dar efetividade ao acordo de leniência, percebendo que não bastava o aceno com o abrandamento ou a extinção da penalidade administrativa. O temor da sanção criminal é latente, devendo, sim, ser a questão criminal considerada quando da criação de qualquer política contra a formação dos cartéis. Eis, então, que se percebeu o quanto é necessário estabelecer limites à atuação do Ministério Público na repressão criminal, refletindo-se essa percepção na extinção da punibilidade penal.
Somando-se a isso, manteve-se a congruência de todo o aparato repressivo, estabelecendo-se o resultado do procedimento administrativo como uma verdadeira condição objetiva de punibilidade. Celebrado o acordo de leniência, o delator pode vir a ter a sua punibilidade administrativa extinta, não interessando, portanto, à União que o sujeito seja de qualquer forma punido. Conseqüentemente, a lei confere também a possibilidade da extinção da punibilidade criminal. Em razão disso, por mais que se possa verificar a ocorrência de crime contra a ordem econômica, não poderia o sujeito beneficiário do acordo vir a ser processado criminalmente, porque, existindo essa possibilidade de extinção da punibilidade criminal, não se vislumbraria desde logo a presença da condição objetiva de punibilidade, que é condição para a ação penal.
3.3 Do Processo Administrativo como Condição Objetiva de Punibilidade Penal
O acordo de leniência, conforme foi analisado, pode reduzir ou extinguir as penas administrativas a serem impostas pelo CADE aos autores de infrações contra a ordem econômica. Viu-se que o programa, tendo em vista o seu pleno cumprimento, oferecendo verdadeiros atrativos à delação, vai além da esfera administrativa e, preenchidos os requisitos para a sua aplicação, pode acarretar a extinção da punibilidade criminal ou a redução da pena.
Dessa forma, forçoso é o reconhecimento de que o processo administrativo exerce uma influência fundamental sobre a esfera penal. O tão exaltado dogma da independência das esferas já não pode ser reconhecido como norteador absoluto para que o Ministério Público inicie a persecução à simples medida em que recebe a notícia-crime. É certo que, cometida a infração, na maioria das vezes, perfeito está o suporte fático à incidência tanto da norma repressora administrativa quanto da penal. Entretanto, não é sempre que as condições para a ação penal desde logo são verificadas, de forma que é possível não se vislumbrar a justa causa para a ação penal.
Ressalta-se, desde logo, que não se está a falar de uma relativização da independência das esferas, mas em uma tardia modernização de parte do sistema criminal econômico. Essa é uma reivindicação da doutrina que, há muito, é observada como essencial para o próprio futuro da repressão das condutas lesivas a interesses supra-individuais como a ordem econômica.
Tal qual, por exemplo, os crimes contra a ordem tributária, a lesão ao bem jurídico tutelado pende de elementos a serem verificados pelo órgão administrativo. Ocorre que o crime de suprimir ou reduzir tributos é material, depende a sua perfectibilização da efetiva constituição e plena exigibilidade do crédito tributário pelo Fisco, o qual detém a exclusiva competência para tanto.
Recentemente, observou-se radical alteração no tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal aos crimes de sonegação fiscal, em especial aos elencados no artigo 1.º da Lei n.º 8.137 de 1990. No intuito de evitarem-se manifestas ilegalidades, o STF adotou a idéia de que a constituição definitiva do crédito tributário e a sua exigibilidade figuram como condição objetiva de punibilidade, uma das condições específicas da ação.
A segunda parte do inciso III do art. 43 do Código de Processo Penal abarca a previsão da condição objetiva de punibilidade, ao prescrever que "a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal".
As condições objetivas de punibilidade atuam como pressupostos para a perfectibilização da própria configuração do crime. Nas palavras de Heleno Fragoso, têm conteúdo penal e constituem elementos ou circunstâncias exteriores ao fato que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ou sua punição [37].
O que se verifica é que uma ação criminal proposta sem que o órgão fazendário – no caso do exemplo citado – tenha encerrado o seu procedimento é nula, porque a denúncia basear-se-ia em fato cuja punibilidade penderia de fatores que poderão ou não ocorrer. Antes de encerrado o processo administrativo, não será possível a formação válida da relação processual, tendo em vista que poderá o réu vir a ser declarado isento de pena. Enfim, é dada a competência privativa para verificar a ocorrência do fato gerador da responsabilidade tributária ao Poder Executivo. Dessa maneira, nenhum outro órgão pode dizer que houve a sonegação se, de antemão, não tiver acontecido o lançamento fiscal. Segundo Tourinho Filho [38], a pensar de maneira diversa, estar-se ia violentando o art. 142 do CTN [39].
Da interpretação acolhida pelo STF depreende-se que houve uma louvável adaptação do delito sonegação fiscal aos contornos da moderna dogmática penal, que não admite a incidência do tipo penal sobre fato que não causa efetiva lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado.
O professor Tourinho Filho ensina:
"Se compete privativamente às Autoridades Administrativas verificar a ocorrência do fato gerador da responsabilidade tributária, bular-se-ia o princípio da independência das instâncias administrativa e penal se esta se instaurasse sem o esgotamento daquela." [40]
Observa-se que existe todo um arcabouço de normas que estabelecem a aferição da lesividade das condutas dos particulares sobre a ordem tributária a cargo das chamadas autoridades fazendárias. Destarte, questiona-se: qual o fundamento de levar-se a efeito punição criminal, quando o próprio ente responsável pela fiscalização do setor não constata a lesividade em determinadas condutas. Eis, então, a importância de que o processo administrativo integre as condições de justa causa para o recebimento da denúncia, agindo com o uma verdadeira condição objetiva de punibilidade.
E bem assim se demonstra a questão dos crimes contra a ordem econômica. A existência do CADE revela o interesse estatal na fiscalização e repressão dentro da matéria. E, como é de seu interesse aumentar o desvelo de condutas lesivas à livre concorrência, uma vez que, conforme já explicado, são de difícil percepção, o Estado age por meio da autarquia negociando as penas, relevando certas situações em busca de uma maior efetividade da sua atuação. Nessa esteira, fácil é a comparação da atuação do CADE com a dos órgãos fazendários no que diz respeito ao resguardo do bem jurídico em questão, em cada um dos casos.
Assim como, por exemplo, a Receita Federal é a responsável por instaurar o processo fiscal e perseguir o crédito tributário, se for o caso, o CADE é o responsável por verificar a ocorrência de abuso do poder econômico e agir no que lhe cabe, quer seja impondo sanções, quer seja abrindo mão da reprimenda porque mais lhe interessa uma visão mais ampla do que tem acometido negativamente o mercado.
Não se aguardar o pronunciamento final da autoridade administrativa representa, por via indireta, cerceamento de defesa e indevida mitigação do princípio do devido processo legal, pois pouco adianta disponibilizar ao administrado o direito ao recurso ou desobrigar-lhe a garantir a instância, se, por outro lado, fica sujeito, antes de julgamento de seu apelo, aos ônus, limitações, percalços e humilhações de uma ação penal.
Esse quadro do que se apresenta hoje em termos de crimes contra a ordem tributária – os quais, inclusive, estão dispostos no mesmo diploma legal dos crimes contra a ordem econômica – demonstram que esse tipo de criminalidade – a criminalidade complexa – exige uma atenção redobrada diante das questões técnicas envolvendo desde os conceitos interdisciplinares até a punibilidade administrativa e as suas causas de exclusão.
O Superior Tribunal de Justiça, após certa resistência, aderiu ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao procedimento fiscal como condição objetiva de punibilidade para os casos de crimes tributários. Contudo, acerca dos crimes contra a ordem econômica, entende o STJ que a verificação da ocorrência do abuso do poder econômico é "mera valoração acerca daquilo que coincide com o elemento do tipo" [41].
Equivoca-se o órgão julgador ao não atentar para a observância aos desígnios do CADE, que é autarquia posicionada em defesa da sociedade frente à ordem econômica, sendo a responsável técnica pela apuração não de um "quantum", como menciona o julgado, mas de um "quid". Vislumbra-se incongruente o tratamento a um agente que, por exemplo, absolvido pelo CADE das acusações de atos infracionais, venha a ser condenado criminalmente.
O fato apurado não chega a ser sequer típico, quando o bem tutelado não resta lesado, pois a conduta, por mais que corresponda aos elementos objetivos do tipo, deve apresentar-se potencialmente lesiva. Então, se a União, que é o ente encarregado da fiscalização, abre mão da reprimenda administrativa, seja porque estabeleceu acordo de leniência, seja porque entendeu não lesado o patrimônio que fiscaliza, não se vislumbraria sequer um fato típico, passível de submeter o agente à persecução criminal. O próprio acordo de leniência, conforme prescreve a lei, é celebrado entre agente e União, sendo a SDE o órgão que executa os termos.
Existe, portanto, uma situação que, embora possa parecer bastante peculiar, estende-se, em geral, à criminalidade econômica. A suposta lesão é avaliada pelo Estado, responsável pela fiscalização, interessado imediato na possível sanção. Concomitantemente, o Estado, desta vez por meio do Ministério Público, pode emitir novo juízo sobre o fato. Ousamos questionar: por que seria isso correto?
Os atos públicos são eivados de presumida legitimidade, de forma que, o pronunciamento do CADE sobre eventual lesão à ordem econômica deve condicionar a instauração do processo penal, por mais que se trate de crime de ação penal pública incondicionada. Aliás, a Lei n.º 8.884/94 estabelece às decisões do CADE a força de título executivo. Assim, ao menos civilmente, a sua força equipara-se a de decisão judicial definitiva, podendo somente ser desconstituída, quando de sua formação decorrerem certos vícios de forma. Isso demonstra que incongruente é, na esfera penal, não valer-se do processo administrativo como parte necessária à perfectibização das condições objetivas de punibilidade.
É evidente que o Estado tem um sistema para a proteção da ordem econômica, atuando em diversos ramos do direito. Para o bem sua própria legitimidade, as contradições deveriam ser evitadas, respeitando-se, assim, a dignidade da pessoa humana, pois, não raro, submetem-se os indivíduos a inúmeros procedimentos investigatórios sobre os mesmos fatos, o que lhes proporciona excessivo e indevido constrangimento.
Logo, a solução encontrada pelo legislador ao dispor sobre os efeitos do acordo de leniência na persecução penal devem ser interpretados como lição doutrinária ao direito penal econômico. Assim como a celebração do acordo de leniência tem o condão de suspender o prazo prescricional e impedir o oferecimento da denúncia, a própria instauração do processo administrativo deveria operar tais efeitos, devendo a apuração administrativa sobre a ofensividade da conduta ser condição para o recebimento da denúncia. O prazo prescricional, igualmente, obstaria a partir da instauração do procedimento administrativo, voltando a correr da sua conclusão definitiva, quando, então, estaria apto o Ministério Público a adotar as medidas cabíveis para intentar a persecução criminal.