Resolução ANM nº 122/2022:

1. INTRODUÇÃO

Em 01/12/2022, foi publicada no Diário Oficial da União a Resolução ANM nº 122/2022, que normatizou, no âmbito da Agência Nacional de Mineração, os procedimentos para aferição das infrações, aplicação de sanções e fixação dos valores das multas aplicáveis em virtude do descumprimento de obrigações previstas na normatização do setor mineral. Em nosso entendimento, o intuito da referida norma é instituir, de forma clara, no âmbito da ANM, um processo administrativo sancionador, bem como atualizar o valor das multas decorrentes de infrações previstas no Código de Mineração – que até então eram muito brandas.

As empresas que atuam ou investem no setor mineral têm manifestado grande preocupação com a Resolução, em razão de critérios subjetivos para dosimetria das sanções, da margem de discricionariedade atribuída ao fiscal e dos valores das multas – que podem, em muitos casos, extrapolar o valor da própria obrigação que deveria ter sido cumprida.

De fato, os valores que as multas poderão alcançar com fundamento na Resolução ANM nº 122/2022 são preocupantes e podem ocasionar situações desproporcionais e irrazoáveis, bem como graves impactos financeiros e sociais ao setor primário da economia, caso não sejam revistos.

O presente artigo busca elucidar os aspectos da Resolução ANM nº 122/2022 que merecem alteração e/ou aprimoramento, bem como apontar a problemática que será instaurada em decorrência do aumento excessivo dos valores das multas.

2. SANÇÃO ADMINISTRATIVA

Antes de adentrar propriamente na análise da Resolução ANM nº 122/2022, faz-se necessário ressaltar o conceito e os princípios que regem a sanção administrativa.

Conceituada pelo dicionário Michaelis como “a parte da lei em que se estabelece a pena contra os seus infratores; cláusula, condição ou circunstância que impele ou pune a violação e assegura a execução”, a sanção nada mais é do que a punição ou pena correspondente à violação de uma lei.

A sanção administrativa, nas palavras de Carvalho Filho1, pode ser definida como ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa, suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração, em decorrência de comportamentos ofensivos aos preceitos legais. Isto é, a sanção administrativa tem a finalidade de coibir a prática de condutas que violam a norma legal e se pautam na ilicitude.

Fábio Medina Osório2 define sanção administrativa como um mal ou castigo devido aos seus efeitos aflitivos, de alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública. Ressalta ainda, a relevância do regular processo administrativo sancionador – que é o instrumento pelo qual a Administração Pública busca coibir uma conduta considerada ilegal ou contrária ao interesse público – para a aplicação da sanção administrativa, respeitando os princípios do devido processo legal, razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988 e art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999.

Importante ressaltar que a competência sancionatória e punitiva da Administração Pública deve ser ordenada não só por princípios, mas também pela coerência prática para com a sociedade. Logo, não há dúvidas que os interesses sociais devem ser levados em consideração para elaboração e aplicação de espécies sancionatórias administrativas, visando o equilíbrio e a proteção de interesses individuais e coletivos.

3. PRINCIPAIS ASPECTOS DA RESOLUÇÃO ANM Nº 122/2022

A Resolução ANM nº 122/2022, além de inovar o formato de apuração das infrações administrativas minerárias, trouxe também conceitos que, até o momento, não eram previstos nas legislações do setor mineral.

O aspecto da Resolução ANM nº 122/2022 que mais tem sido debatido pelo setor mineral – ensejando inclusive reuniões participativas no âmbito da ANM – são os valores das multas decorrentes do descumprimento da legislação minerária.

A nova Resolução dividiu as infrações sujeitas à penalidade de multa em oito grupos conforme a natureza da infração e cinco níveis de gravidade, sendo que o primeiro grupo corresponde àquelas infrações sujeitas a multas com valores fixados em lei, e as demais a multas cujos valores correspondem aos percentuais de referência da base de cálculo.

Segundo estabelece a Resolução, os valores das multas poderão ser fixados entre R$2.000,00 e R$1.000.000.000,00 e sua quantificação deverá considerar (i) a gravidade da conduta, (ii) os danos resultantes da infração, (iii) a capacidade econômica do infrator, (iv) os antecedentes, (v) as circunstâncias atenuantes, e (vi) as circunstâncias agravantes.

A base a ser utilizada para o cálculo das multas será fixada conforme a fase do processo minerário e considerará a capacidade econômica do infrator.

Para as infrações apuradas em fase de autorização de pesquisa, será considerado o Valor do Orçamento Previsto (VOP), apurado a partir do somatório dos orçamentos dos trabalhos de pesquisa indicado nos Alvarás de Pesquisa ativos de titularidade do infrator, obtidos via Sistema de Cadastro Mineiro (SCM) e Sistema do Requerimento Eletrônico de Pesquisa Mineral (REPEM), ou instrumento que venha a substituí-los, sendo apurado em 31 de dezembro do ano anterior ao da autuação.

Já para as infrações apuradas em fase de concessão de lavra ou relacionadas às barragens de mineração, será considerado o Valor da Produção Mineral (VPM), apurado a partir das informações constantes no Relatório Anual de Lavra e utilizando como referência o valor correspondente ao último ano-base anterior à abertura do processo administrativo sancionador.

Caso não seja possível determinar a base de cálculo devido à ausência de declarações do agente regulado, a base de cálculo será arbitrada pela ANM e o infrator poderá, no decorrer do prazo para defesa, apresentar documentos comprobatórios para a correção do seu enquadramento.

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Nas infrações relacionadas à Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM), a multa terá o valor de até 30% do valor apurado de CFEM ou de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o que for maior. O percentual aplicável será fixado de acordo com o tipo infracional previsto no art. 22 da Resolução.

Com relação à gravidade, a Resolução dispõe que essa pode variar entre cinco níveis previstos em seu Anexo III, conforme a natureza e o risco potencial de dano. Não foram estabelecidos critérios objetivos para sua definição, apenas fixou-se que, para a gradação da gravidade, deve ser considerada, entre outros aspectos, a proporcionalidade entre a natureza da infração e a intensidade da penalidade, podendo ser adotados pisos e tetos.

Outros fatores que a Resolução estabelece que devem ser considerados para o cálculo da multa são circunstâncias agravantes e atenuantes.

Inicialmente, devem ser avaliadas as circunstâncias agravantes, que majoram o valor base da multa, que são:

• (i) reincidência genérica – cometimento de infrações definitivas diversas nos últimos cinco anos – e

• (ii) o dano resultante da infração – cujos fatores de agravamento estão previstos no Anexo V da Resolução.

Em seguida, cabe a avaliação das circunstâncias atenuantes – não cumulativas –, possibilitando a redução do valor base da multa, que são:

• (i) reconhecimento do cometimento da infração e renúncia ao direito de recorrer, que reduzirá em 60% o valor da multa, ou

• (ii) adoção voluntária de providências eficazes para evitar ou amenizar as consequências da infração antes de proferida a decisão em primeira instância, que reduzirá em 25% o valor da multa.

Por fim, deve ser avaliada também a reincidência específica, que dobra o valor base da multa, caso seja constatada a prática, em até cinco anos, de nova infração de mesma tipificação daquela anteriormente cometida e definitiva – que não é passível de recurso ou outro meio de discussão.

4. COMENTÁRIOS À RESOLUÇÃO ANM Nº 122/2022

Após uma breve análise dos principais critérios estabelecidos pela Resolução ANM nº 122/2022 para fixação das multas, fica evidente que houve uma alteração significativa no processo administrativo sancionador da ANM, o que gerou grande repercussão no setor mineral, em especial, quanto ao aumento considerável dos valores das multas – principalmente se comparados à previsão legal anterior da ANM.

Em dezembro de 2022, a ANM abriu a Tomada de Subsídio nº 02/20223, para receber sugestões para eventual aprimoramento da Resolução ANM nº 122/2022, no período de 20/12/2022 a 02/02/2023. Algumas contribuições apresentadas pelo setor – às quais foi possível ter acesso – destacam, dentre outros aspectos, que os critérios para dosimetria da sanção e a margem de discricionariedade previstos em alguns dispositivos da Resolução ANM nº 122/2022 seriam a origem do aumento excessivo dos valores das multas.

Como mencionado acima, a pretensão deste artigo é identificar os aspectos da Resolução ANM nº 122/2022 que conduziram à possibilidade de fixação dos valores das multas em patamares tão descomedidos, para promover a reflexão sobre a viabilidade e adequação desses sob o enfoque dos princípios que regem a conduta da Administração Pública.

O primeiro aspecto da reflexão pretendida, é comparar os critérios de valoração das multas no processo administrativo sancionador de outros órgãos reguladores e fiscalizadores federais – como a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e o Ministério de Meio Ambiente (MMA) - com aqueles estabelecidos pela ANM na Resolução ANM nº 122/2022.

A Resolução ANEEL nº 846/2019 institui os procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica. De acordo com a referida norma, a base de cálculo para aplicação de multa aos concessionários, permissionários ou autorizados de instalações ou serviços de energia elétrica será o valor da Receita Operacional Líquida - ROL ou o valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, ambos correspondentes aos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração4. Além da base de cálculo, será considerada a abrangência, a gravidade, os danos resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida e as circunstâncias agravantes e atenuantes da infração5.

No âmbito do MMA, o processo administrativo sancionador está previsto na Instrução Normativa Conjunta MMA/IBAMA/ICMBIO nº 01/2021 e, para fixação dos valores das multas, considera a capacidade econômica do infrator – de acordo com a receita bruta anual da empresa6 –, bem como a gravidade dos fatos, os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente7.

Vejam que os critérios utilizados para dosimetria das sanções aplicadas pelos órgãos/agências reguladoras federais se assemelham aos critérios previstos na Resolução ANM nº 122/2022, que visam apurar o contexto da infração e suas consequências (gravidade, danos causados, antecedentes do infrator etc.), bem como a capacidade econômica do infrator.

Portanto, nos parece que os critérios de dosimetria da sanção previstos na Resolução ANM nº 122/2022 visam apenas alcançar a adequação punitiva e não necessariamente majorar o valor das multas, como muito tem sido mencionado.

O segundo aspecto da Resolução ANM nº 122/2022 que entendemos que deve ser objeto de reflexão – que também foi questionado/criticado pelo setor mineral – é a margem de discricionariedade prevista em alguns critérios de dosimetria da sanção.

Inicialmente, deve ser ressaltado que, ainda que a norma permita ao fiscal uma margem de discricionariedade, a Administração Pública deve exercê-la dentro dos limites da lei e de forma motivada, como prevê a Lei Federal nº 9.784/19998. Logo, o fiscal não poderá exceder o parâmetro legal previsto e, necessariamente, deverá fundamentar o valor fixado, o que afasta a discricionariedade como causa do aumento dos valores das multas pela Resolução ANM nº 122/2022.

Ao realizar simulações de dosimetria das sanções previstas na Resolução ANM nº 122/2022 – inclusive de tipos infracionais que preveem critérios com uma margem de discricionariedade da ANM –, aplicando o valor máximo dos parâmetros previstos, a maioria dos tipos infracionais alcançam multas com valores exorbitantes e completamente desconexos com o contexto do tipo infracional previsto, inexistindo adequação punitiva.

Uma das simulações realizadas foi com relação ao tipo infracional “pagar a Taxa Anual por Hectare fora do prazo legal” (inciso II, do art. 20 do Código de Mineração). Ao considerar o VOP no valor de R$ 4.000.000,00, aplicar o percentual de referência no valor máximo previsto e o fator de gravidade indicado pela norma, sem considerar circunstâncias atenuantes ou agravantes, chega-se a uma multa no valor de R$ 253.320,21 – o que, no nosso entendimento, é muito alto se comparado ao contexto que envolve a obrigação e à fase do processo minerário.

O exemplo acima deixa claro que o percentual de referência (previsto no inciso II, do art. 21 da Resolução ANM nº 122/2022) e o fator de gravidade (Anexo II da Resolução ANM nº 122/2022) é que necessariamente impactam o valor final da multa – lembrando que em outros casos podem ainda incidir agravantes.

Portanto, em nossa opinião, o que diferencia a Resolução ANM nº 122/2022 das demais normas relativas a processos administrativos sancionadores de órgãos/agências federais são os parâmetros previstos para cada critério – percentual de referência, fator de gravidade e agravantes. Ou seja, são os parâmetros/percentuais de cada critério que estão impedindo que os valores das multas sejam proporcionais ao tipo infracional e ao contexto da infração.

Ademais, é preciso ressaltar que, de acordo com os princípios que norteiam o processo administrativo sancionador, o valor da sanção pecuniária deve ser fixado em patamar que venha a desencorajar ou coibir a prática de novas infrações, mas não pode ser tão elevada ao ponto de inviabilizar o empreendimento.

No caso da Resolução ANM nº 122/2022, os valores que as multas podem alcançar são preocupantes, em especial, quando aplicadas aos mineradores de pequeno e médio porte, uma vez que o descumprimento de uma simples obrigação formal – entrega de documentos, por exemplo –, pode levar à inviabilidade econômica do seu empreendimento.

Sendo assim, não há dúvidas que a manutenção da Resolução ANM nº 122/2022 com os parâmetros para cada critério (percentual de referência, fator de gravidade e agravantes) da maneira que se encontram estabelecidos, certamente ocasionará a inviabilidade de empreendimentos de pequeno e médio porte, bem como a redução dos investimentos no setor minerário.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não é novidade para o setor mineral que o processo administrativo sancionador no âmbito da ANM estava ultrapassado, em especial, o formato de apuração das infrações e a fixação dos valores das multas – brandas e incondizentes com o cenário mineral no Brasil. Logo, é inevitável que se reconheça que uma nova norma nesse sentido era necessária.

Todavia, ainda que seja reconhecida a necessidade de uma legislação mineral que promova a atualização do processo administrativo sancionador perante a ANM, os valores que as multas poderão alcançar com fundamento na Resolução ANM nº 122/2022 geram grande preocupação ao setor mineral, que já antevê o potencial de gerar situações irrazoáveis.

O presente artigo buscou pontuar as principais alterações e inclusões promovidas pela Resolução, assim como identificar a real causa do aumento excessivo das multas. Pela reflexão desenvolvida, em nosso entendimento, os parâmetros previstos para cada critério de dosimetria da sanção – percentual de referência, fator de gravidade e agravantes – é que têm impedido que os valores das multas sejam proporcionais ao tipo infracional e ao contexto da infração.

Parece-nos, portanto, não haver dúvidas quanto à necessidade de adequação da Resolução ANM nº 122/2022, uma vez que o aumento excessivo das multas certamente desfavorecerá importantes avanços econômicos e sociais no setor da mineração e trará risco às operações de mineradores de pequeno e médio porte.

De toda maneira, entendemos que a própria ANM considera que os critérios estabelecidos na Resolução ANM nº 122/2022 têm caráter transitório, haja vista a previsão de que a Diretoria Colegiada irá reavaliar, até 1º de maio de 2024, os procedimentos para valoração de multas e, se for o caso, fará as adequações cabíveis.

Nesse sentido, até que seja promovida essa reavaliação pela Diretoria Colegiada da ANM e, consequentemente, a adequação dos parâmetros estabelecidos pela Resolução ANM nº 122/2022, caberá aos interessados pugnarem, em observância ao devido processo legal, pela aplicação dos princípios que regem a conduta da Administração Pública, a fim de que as sanções estabelecidas sejam proporcionais ao tipo infracional e ao contexto da infração.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, 05 out. 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm . Acesso em: 16 fev. 2023.

BRASIL. Lei Federal nº 9.784/1999. Diário Oficial da União, 01 fev. 1999. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm . Acesso em: 16 fev. 2023.

BRASIL. Resolução ANM nº 122/2022. Diário Oficial da União, 01 dez. de 2022. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/resolucao-anm-n-122-de-28-de-novembro-de-2022-447035505 . Acesso em: 16 fev. 2023.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei nº 9.784 de 29.1.1999 - 5.ed. rev., ampl. e atual. até 31.3.2013 - São Paulo: Atlas, 2013.

MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/ Acesso em: 09 fev 2023.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4. Ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

PIETRO, Maria Silvya Zanella Di. Direito Administrativo – 31. Ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

Notas

1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal - Comentários à Lei nº 9.784 de 29.1.1999 - 5.ed. rev., ampl. e atual. até 31.3.2013 - São Paulo: Atlas, 2013, p.348.

2. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4. Ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 100.

3. https://www.gov.br/anm/pt-br/aberta-tomada-de-subsidios-sobre-regulamentacao-do-processo-sancionador-da-anm

4. Art. 21. A base de cálculo para aplicação de multa aos concessionários, permissionários ou autorizados de instalações ou serviços de energia elétrica será o valor da Receita Operacional Líquida - ROL ou o valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, ambos correspondentes aos doze meses anteriores à lavratura do Auto de Infração – AI.

5. Art. 22. Na fixação do valor das multas serão consideradas a abrangência, a gravidade, os danos resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida e as circunstâncias agravantes e atenuantes da infração.

6. Art. 84. A capacidade econômica do infrator será classificada:

   I - na hipótese de pessoa jurídica de direito privado, de acordo com a receita bruta anual, segundo os critérios do art. 17-D da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981:

   a) microempresa, aquela que possuir receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

   b) empresa de pequeno porte, aquela que possuir receita superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais);

   c) empresa de médio porte, aquela que possuir receita bruta anual superior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais); e

   d) empresa de grande porte, aquela que possuir receita bruta anual superior a R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais).

   II - na hipótese de pessoa física, de acordo com o patrimônio bruto ou os rendimentos anuais constantes da Declaração de Imposto de Renda;

   III - na hipótese de pessoa jurídica de direito público federal, de acordo com sua receita corrente líquida;

   IV - na hipótese de pessoa jurídica de direito público estadual, de acordo com a sua localização nas áreas prioritárias definidas no âmbito da Política Nacional de Desenvolvimento Regional - PNDR, nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM ou da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste - SUDECO;

   V - na hipótese de pessoa jurídica de direito público municipal, de acordo com:

   a) a quantidade de habitantes do município, conforme último censo realizado; e

   b) a localização do município nas áreas prioritárias definidas no âmbito da Política Nacional de Desenvolvimento Regional - PNDR, nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM ou da Superintendência do Desenvolvimento do Centro-Oeste - SUDECO; ou

   VI - na hipótese de entidade privada sem fins lucrativos, de acordo com seu patrimônio líquido, constante da última declaração de rendimentos apresentada perante a Secretaria da Receita Federal.

7. Art. 82. O agente autuante, ao lavrar o auto de infração, indicará a multa aberta mediante aplicação dos parâmetros das tabelas do Anexo I desta Instrução Normativa Conjunta, observando:

   I - a gravidade dos fatos, considerando os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e o meio ambiente, conforme o Quadro 1 do Anexo I desta Instrução Normativa Conjunta; e

   II - a capacidade econômica do infrator, conforme os Quadros 2 a 4 do Anexo desta Instrução Normativa Conjunta.

8. Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

   Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

   II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;