4 A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL
Conforme já demonstrado, doutrina e jurisprudência concordam ser a medida cautelar o meio correto para pleitear a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial. Neste capítulo, serão analisados os casos nos quais tal pedido é feito, observando-se a seguinte divisão:
a)recurso especial não-interposto;
b)recurso especial interposto, mas sem análise da admissibilidade pelo Tribunal de origem;
c)recurso especial interposto e admitido pelo Tribunal de origem;
d)recurso especial interposto e não-admitido pelo Tribunal de origem.
Essas hipóteses enquadram todas as possibilidades de situações nas quais pode ser requerido o efeito suspensivo ao RESP, evitando-se, dessa forma, o início da execução provisória do julgado nas instâncias inferiores.
4.1 A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial não-interposto
A concessão do efeito suspensivo ao RESP não-interposto talvez seja uma das hipóteses mais polêmicas analisadas pelo presente trabalho.
O problema maior para admitir essa possibilidade advém de dois aspectos. O primeiro deles consiste no fato de, inexistindo o recurso especial, o que pede o requerente é, em verdade, a suspensão dos efeitos do acórdão recorrido, e não a atribuição de efeito suspensivo ao RESP. Demais disso, é impossível a verificação do periculum in mora e do fumus boni iuris, uma vez que não existem razões a serem analisadas pelo magistrado. Essa posição também foi defendida pelo Professor Luiz Orione Neto:
[...] como é possível atribuir efeito suspensivo a um recurso que juridicamente inexiste? Com efeito, se o recurso extraordinário ou especial ainda não foi interposto, o que haveria seria uma suspensão dos efeitos do próprio acórdão proferido pelo Tribunal a quo, por via direta, também, ainda não existente. Segundo, como é que o Tribunal ad quem vai aquilatar a existência dos requisitos do fumus boni juris e periculum in mora se ele não conhece as razões do apelo extremo? [56]
O que comumente ocorre é que, após o julgamento da apelação ou do agravo de instrumento, a parte sucumbente opõe os chamados ‘embargos declaratórios para fins de prequestionamento’, visando preencher esse requisito dos recursos excepcionais, fazendo com que a Corte apresente posicionamento acerca da matéria a ser recorrida. Assim, entendem os patronos que a matéria objeto do RESP já está delimitada, sendo apenas necessário aguardar o julgamento dos embargos de declaração para evitar o não-conhecimento do seu recurso por falta de prequestionamento.
Dessa forma, antes mesmo de interporem o recurso especial, ajuízam a medida cautelar com pedido de concessão de efeito suspensivo ao RESP vindouro.
Ora, é impossível que o relator da medida cautelar tenha conhecimento das razões de um recurso especial que ainda nem existe. Dessa forma, qualquer concessão de efeito suspensivo a recurso especial não-interposto ignora por completo o requisito do fumus boni iuris.
Demais disso, por mais que o acórdão recorrido seja grosseiramente ilegal, o recorrente pode deixar de questionar essa ilegalidade nas suas razões, pode perder o prazo para interposição do RESP ou pode deixar de pagar o porte de remessa e retorno dos autos, aspectos que, dentre outros, inviabilizariam o provimento do recurso especial.
O Superior Tribunal de Justiça não possui posicionamento dominante, oscilando entre a possibilidade ou a impossibilidade de conceder-se efeito suspensivo a recurso especial não-interposto.
Apresenta-se, a seguir, um julgado admitindo essa atribuição de efeito suspensivo ao especial ainda não-interposto:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE REQUISITOS.
1. A Medida Cautelar de competência originária do STJ tem como finalidade dar efeito suspensivo a recurso especial interposto, se caracterizados o fumus boni juris e o periculum in mora.
2. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares n.ºs 634 e 635 do STF (Súmula 634 – "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem" ; Súmula 635 – "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade").
3. Em casos excepcionais, o Eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a Recurso Especial ainda não interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de decisão contrária à jurisprudência pacífica desta C. Corte Superior, em hipóteses em que demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
[...]
7. Medida Cautelar deferida. [57]- [58]
Por outro lado, alguns ministros do STJ entendem inadmissível a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial não-interposto, até mesmo por aplicação analógica da Súmula 634 da Suprema Corte, que determina a competência do STF para apreciação de medida cautelar visando a conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário após o exercício do juízo de admissibilidade por parte do Tribunal de origem, como a seguir colacionado:
Processo civil. Medida cautelar com o objetivo de obter efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto. Inviabilidade.
- O deferimento de pedido formulado em medida cautelar originária necessita da comprovação do perigo na demora da prestação jurisdicional requerida e da aparência do bom direito.
- A ausência de interposição do recurso especial inviabiliza a análise da aparência do bom direito.
Agravo na medida cautelar provido. Processo extinto sem julgamento do mérito. [59]- [60]
Assim, inexiste consenso na Corte Superior no que toca à concessão de efeito suspensivo ao RESP não-interposto. Há posicionamentos que entendem plausível essa possibilidade e outros que não a admitem.
4.2 A atribuição de efeito suspensivo ao RESP interposto e sem o juízo de admissibilidade apreciado pelo Tribunal de origem
O segundo caso a ser analisado é o da concessão do efeito suspensivo ao especial já interposto, mas pendente do exercício do juízo de admissibilidade pelo Tribunal a quo. Assim como na hipótese anterior, o STJ não tem posicionamento uníssono, existindo ministros que deferem o pedido e outros que não o aceitam.
Aqui, a discussão concentra-se na aplicação ou não das Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal. Pela exegese do entendimento sumulado do Pretório, não há dúvidas de que, pendente o juízo de admissibilidade, a competência para apreciar pedido de efeito suspensivo ao RESP pertence ao Presidente do Tribunal de origem.
No entanto, alguns ministros do STJ entendem pela não-aplicação dos enunciados acima citados e apreciam os pleitos das medidas cautelares, visando a dar efeito suspensivo ao recurso especial, como se verifica da seguinte ementa:
MEDIDA CAUTELAR - LIMINAR CONCEDIDA - EFEITO SUSPENSIVO – RECURSO ESPECIAL - PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE - AGRAVO REGIMENTAL.
1. Possibilidade de concessão de efeito suspensivo em sede de liminar a recurso especial pendente de apreciação de sua admissibilidade, em casos excepcionais, conforme sói acontecer in casu.
[...]
Agravo regimental improvido. [61]
Comungando do mesmo pensamento, a advogada Wanessa de Cássia Françolin afirma que "o fato do recurso ainda não ter sido admitido não pode configurar óbice ao conhecimento da medida cautelar que haja sido proposta para imprimir efeito suspensivo ao recurso, sendo suficiente a comprovação da interposição do recurso perante o Tribunal a quo." [62]
Orione Neto entende que exigir a realização do juízo de admissibilidade pelo Tribunal de origem como requisito para deferimento da medida cautelar, diante da presença do perigo da demora e da fumaça do bom direito, é "acrescentar mais um requisito não exigido em lei" [63].
Contrariamente, o Ministros Luiz Fux vem aplicando os verbetes 634 e 635 das Súmulas do STF, reconhecendo a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar os pedidos de concessão de efeito suspensivo ao RESP pendente de admissibilidade pelo Tribunal de origem, como se percebe da ementa ora trazida à baila:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE ADMISSIBILIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULAS N.º 634 E 635 DO STF. (LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA SEM A OITIVA DO MUNICÍPIO. CASA DE INTERNAÇÃO DE MENOR. FUNCIONAMENTO E MANUTENÇÃO)
1. Compete ao Tribunal de origem a apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares n.ºs 634 e 635 do STF (Súmula 634 – "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem" ; Súmula 635 – "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade").
[...]
3. Agravo Regimental desprovido. [64]- [65]
Verifica-se, dessa forma, que existem posições amparando tanto a possibilidade quanto a impossibilidade de concessão de efeito suspensivo ao RESP interposto, mas pendente de análise de sua admissibilidade pela Corte de origem.
A Suprema Corte tentou unificar esse entendimento com a edição das Súmulas 634 e 635, mas, ao que parece, esse esforço não imprimiu o efeito esperado.
4.3 Efeito suspensivo ao recurso especial interposto e com juízo positivo de admissibilidade
Esse é o caso clássico da outorga de efeito suspensivo ao recurso especial. A divergência a respeito dessa temática é quase inexistente, apenas não a admitindo aqueles que entendem impossível a concessão do efeito suspensivo ao RESP, por força do quanto disposto no art. 542, §2º, do Código de Processo Civil, como será analisado no próximo tópico.
É farta a jurisprudência favorável à atribuição do efeito suspensivo ao recurso especial admitido, desde que comprovados o fumus boni iuris e o periculum in mora, como se verifica a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA CAUTELAR. CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
1. A propositura de medidas cautelares perante este Superior Tribunal de Justiça tem sido admitida apenas em casos excepcionais, para fins de assegurar a eficácia da prestação jurisdicional futura, tendo por finalidade a "proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa." (art. 34, V, do RISTJ).
2. A orientação pacífica desta Corte Superior é no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, perseguida em cautelar incidental, deve satisfazer cumulativamente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, além de já ter sido o especial admitido pelo Tribunal de origem.
[...]
5. Agravo regimental desprovido. [66]- [67]
A doutrina também acompanha esse posicionamento.
O Professor Humberto Theodoro Júnior asseverou que, "em se tratando de recurso especial ou extraordinário, o pedido de efeito suspensivo naturalmente dependerá, pelo menos, de já ter ocorrido sua admissão no Tribunal de origem." [68]
Luiz Orione Neto afirma inexistir polêmica no que diz respeito à concessão de efeito suspensivo a RESP admitido na origem, aduzindo que "parece haver consenso nos tribunais superiores (STF e STJ) – pelo menos nesse ponto – de que, ocorrendo juízo de admissibilidade positivo, é perfeitamente possível o ajuizamento de medida cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso extremo" [69], cabendo ao requerente apenas demonstrar a presença dos pressupostos da cautelar.
Não há, dessa forma, grande divergência acerca dessa matéria, sendo, portanto, desnecessárias longas explanações.
4.4 A concessão do efeito suspensivo ao RESP interposto e inadmitido pelo Tribunal a quo
O Superior Tribunal de Justiça também possui posicionamento dominante no que diz respeito à outorga de efeito suspensivo ao recurso especial inadmitido no Tribunal de origem, como se denota da análise das ementas a seguir:
TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EFEITO SUSPENSIVO – RECURSO ESPECIAL – INADMISSÃO NA ORIGEM – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.
1. Inviável o deferimento do pedido deduzido nesta cautelar. O pedido diz respeito à concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. Este restou inadmitido na origem, o que perfaz obstáculo intransponível para a configuração de pedido possível e interesse de agir.
Extinção do processo sem resolução do mérito. [70]- [71]
O principal argumento para a não-aceitação das medidas cautelares objetivando atribuir efeito suspensivo aos recursos especiais inadmitidos na origem é a falta de utilidade em suspender-se uma decisão negativa, que não surtirá qualquer efeito que precise ser suspenso.
Alguns juristas, por outro lado, entendem ser possível a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, regrado pelo art. 544, do CPC.
Orione Neto traz importante comentário do Ministro Dias Trindade, magistrado aposentado do STJ, que assim se posicionou a respeito do tema: "e estou em que dar efeito suspensivo a agravo de decisão de provimento negativo não significa admitir o recurso antes indeferido, mas manter a mesma situação, pois a suspensão do não é nada, já que não se transforma em sim." [72]
Já Marcelo Ribeiro de Oliveira entende de maneira diversa. O professor acredita ser possível conferir o efeito suspensivo ao agravo de instrumento do art. 544 do Diploma Processual Civil, e estender tal efeito ao recurso especial inadmitido, consoante se verifica do trecho abaixo:
[...] o rigor técnico deve, em casos absolutamente excepcionais, ceder ao princípio da instrumentalidade do processo, com vista a assegurar, tanto quanto possível, o direito da parte à eficaz prestação jurisdicional. Admissível seria, portanto, a nosso ver, que, emprestando-se efeito suspensivo a agravo de instrumento, tal efeito fosse estendido, provisoriamente, ao recurso extraordinário/especial não admitido na origem. [73]
É certo que a tese de concessão de efeito suspensivo a recurso especial inadmitido pelo Tribunal de origem não encontra respaldo na maior parte da doutrina e jurisprudência brasileiras. Independente de o efeito ser dado ao agravo de instrumento ou ao RESP, não se pode suspender decisum negativo, uma vez que, como visto anteriormente, não há o que ser suspenso.
Demais disso, falando de medida cautelar, não se pode esquecer que fica prejudicada a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, no caso de ter o Tribunal a quo inadmitido o recurso especial. Onde estaria a fumaça do bom direito se o RESP não restou sequer admitido? Existiria razão para proteger-se um direito que não ultrapassou nem a primeira análise de admissibilidade?
Diante desses questionamentos, boa parte dos juristas não aceita esse caso de outorga de efeito suspensivo ao recurso especial.
4.5 Posições contrárias à concessão de efeito suspensivo ao recurso especial
Apesar do posicionamento majoritário entender ser possível a concessão do efeito suspensivo ao RESP em casos excepcionais, encontram-se na doutrina brasileira algumas importantes vozes que não admitem seja atribuído ao recurso especial o efeito suspensivo.
O Ministro Francisco Peçanha Martins é defensor da impossibilidade de atribuir ao recurso especial o efeito suspensivo. O renomado baiano entende que a vontade da lei não é a de conferir ao RESP tal efeito, já que o §2º do art. 542 do CPC é peremptório ao atribuir a esse recurso o efeito devolutivo.
O Ministro Peçanha é veemente ao afirmar que pensar de modo contrário é agir contra legem, pois a interpretação do citado dispositivo legal não comporta outros entendimentos. Quisesse o legislador dar ao recurso especial o efeito suspensivo, teria inserido ressalva no §2º do art. 542 do CPC afirmando que, em casos excepcionais, o RESP seria recebido no duplo efeito. Por conta disso, o Ministro Peçanha Martins costuma indeferir tais pleitos, como afirmou no trecho do artigo a seguir transcrito:
Tenho invariavelmente indeferido tais medidas cautelares, seja por não conceder efeito suspensivo a recurso especial contra legem, seja por não poder impedir que a parte vencedora execute provisoriamente o acórdão, direito que lhe é deferido expressamente pelos arts. 587 e 588, incisos e parágrafos do CPC. [74]- [75]
O também Ministro do STJ, o saudoso Franciulli Netto, possuía posicionamento mais brando. Acreditava ser possível a atribuição do efeito suspensivo ao RESP em casos excepcionalíssimos, não aceitando, no entanto, nos casos de recursos especiais não interpostos ou pendentes de admissibilidade no Tribunal a quo, como se verifica do seguinte comentário:
Pessoalmente, tenho votado, acompanhando o modo de julgar hoje pacífico no Excelso Supremo Tribunal Federal, ser inadmissível emprestar-se efeito suspensivo a recurso especial não interposto ou, se ajuizado, ainda sujeito ao juízo de admissibilidade por parte do Presidente do Tribunal a quo.
[...]
Nessa esteira, a viabilidade de medida cautelar depende da interposição e do juízo de admissibilidade do recurso especial no tribunal de origem, uma vez que a competência do tribunal superior apenas se justifica por força do recurso especial, pois não faria sentido a apreciação de uma cautelar sem o ulterior recurso especial. [76]
O Ministro Franciulli entendia ser necessária a conjugação das disposições do art. 800, parágrafo único, do CPC com o art. 542, §1º, do mesmo diploma legal.
Assim, não se redargua com a aplicação exclusiva do artigo 800, parágrafo único, em detrimento do que dispõe o art. 542, §1º, do estatuto processual. Ora, se é verdade que esse último dispositivo exige a decisão motivada do Presidente do Tribunal a quo, no que toca à admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, não é menos verdade que não prospera a idéia de dar saltos ou suprimir instâncias, quando do exame de medida cautelar para conferir efeito suspensivo ao recurso especial, sem o correspectivo juízo prévio de admissão do recurso.
Dessa linha de pensar, infere-se que o artigo 800, parágrafo único, do diploma processual civil, somente tem aplicação isolada nesta Corte Superior de Justiça quando cuidar de competência originária. De outra banda, em se tratando de competência recursal e, especificamente, acerca de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, o mencionado artigo 800, parágrafo único deve se harmonizar com a previsão contida na Seção II do Capítulo VI, inserida no Título X do Código de Processo Civil, que regula o processamento e julgamento dos recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. [77]
Apesar de possuir renomados representantes, a tese que não aceita o efeito suspensivo ao recurso especial é minoritária, mas deve ser respeitada diante da importância dos seus defensores no Direito brasileiro.