RESUMO
Analisam-se neste artigo as conseqüências da recusa injustificada do réu a submeter-se ao exame de DNA na ação de investigação de paternidade. Partindo-se do entendimento consubstanciado no verbete nº 301 da Súmula do STJ, busca-se convencer o leitor de que a presunção prevista nos artigos 231 e 232 do Código Civil, aliada à regra do inciso IV do art. 334 do Código de Processo Civil, dispensam a produção de outras provas pela parte autora.
1 – INTRODUÇÃO
Como é cediço, o direito à filiação é corolário do Postulado da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento de nossa República, razão pela qual o ordenamento jurídico pátrio protege os interesses indisponíveis do autor da ação de investigação de paternidade, ao passo que o atual estágio de desenvolvimento científico proporciona às partes e ao Juiz instrumentos cada vez mais eficientes na busca pelo processo justo, com a entrega da prestação jurisdicional de forma rápida, precisa e eficaz.
Dentre esses instrumentos, destaca-se o exame de DNA (ácido desoxirribonucléico), que garante ao jurisdicionado meio capaz de assegurar, com cerca de 99,99% de certeza, a veracidade ou não da paternidade vindicada. Tal perícia caminha em socorro do esclarecimento dos fatos controvertidos, trazendo aos litigantes prova convincente do que mais se aproxima da tão buscada "verdade real". [01]
Diante do paradigmático habeas corpus nº 71373 [02], julgado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal em 1994, no qual foi reconhecida a impossibilidade de condução do réu "debaixo de vara" ao laboratório para a realização do exame, por ferir garantias constitucionais como dignidade, intimidade e intangibilidade do corpo humano, a jurisprudência passou a punir processualmente o investigado desidioso, interpretando contra si a recusa injustificada.
Tal entendimento culminou na edição do Enunciado Sumular nº 301 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".
Contudo, apesar de o mencionado verbete referir-se a "presunção de paternidade", os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça enfatizam que "esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias, a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai". [03]
Não nos cabe interpretar a Súmula do STJ, pois esta apenas reflete o entendimento já firmado por aquela Corte. O que discordamos é da possibilidade de existir em nosso direito uma forma de presunção legal que exija a complementação por provas indiciárias.
No nosso sistema jurídico, ou o fato é presumido pela lei e não precisa ser provado, na forma do inciso IV do art. 334 do CPC, ou então não existe presunção alguma e a parte interessada deve comprovar a existência do fato controvertido.
Por isso, pretendemos demonstrar que os artigos 231 e 232 do Código Civil, combinados com o inciso IV do art. 334 do Código de Processo Civil suprem totalmente a prova da paternidade pela recusa do réu, sendo desnecessária qualquer atividade probatória por parte do autor.
2 – DA IMPORTÂNCIA DO EXAME DE DNA
Quando os exames hematológicos pelos sistemas ABAM, MN ou pelo fator RH só eram capazes de excluir a paternidade, a produção de provas em ações de investigação de paternidade sempre foi cercada por dificuldades e constrangimentos.
O Juiz se via obrigado a recorrer à oitiva de testemunhas que expunham a vida sexual do réu e da genitora do autor, perquirindo a conduta social dos demandantes, a possibilidade de a mulher ter tido relacionamentos íntimos com outros homens etc.
Outras vezes, passava o julgador ao papel de comparador de fotografias, em busca de características semelhantes nas partes. Era praticamente impossível comprovar-se uma filiação decorrente de relacionamentos extraconjugais ou dissimulados, onde inexistiam testemunhas dos encontros.
Por fim, quando não julgava improcedente o pedido por não ter o investigante logrado êxito na produção da prova "diabólica", o Juiz proferia sentença declaratória de uma paternidade que nem o próprio Magistrado tinha certeza da existência.
Atualmente, o exame de DNA é capaz de comprovar com certeza quase absoluta a filiação do indivíduo, por um custo acessível às partes ou muitas vezes custeado pelo Estado quando o investigante é beneficiário da Gratuidade de Justiça.
Conforme explica Ayush Morad Amar em obra dedicada ao tema, o DNA é uma substância orgânica encontrada nos cromossomos, que traduz o código genético determinante das características pessoais do indivíduo transmitidas hereditariamente.
O exame consiste no mapeamento desse código. Uma vez marcadas as bandas de DNA da criança e de sua mãe, os padrões restantes são necessariamente os herdados do pai biológico. Assim, a comparação desses padrões com os do suposto pai permite definir com certeza quase que absoluta se este é ou não o pai do investigante. [04]
Enfatizando a impossibilidade de erro no resultado, Salmo Raskin explica que "um homem falsamente acusado poderá ter uma peça obrigatória com características genéticas iguais em uma ou outra das regiões das diversas pesquisadas, por pura coincidência. Mas é impossível que ele tenha igualdade em todas as regiões a serem pesquisadas". [05]
Desta forma, pode-se concluir que, após a invenção do exame de DNA, a ação de investigação de paternidade transformou-se em um instrumento quase que perfeito de realização do processo justo. Uma vez realizada a perícia genética, o Juiz estará apto a proferir sentença de mérito em consonância com a realidade fática, independentemente da produção de outras provas, mesmo que a criança seja fruto de um relacionamento fugaz, não presenciado por nenhuma testemunha, do qual resultou um único ato sexual.
3 – DOS EFEITOS DA RECUSA INJUSTIFICADA DO RÉU
Contudo, a única forma de se pôr em risco o resultado prático da ação investigatória é a recusa do réu a submeter-se ao exame de DNA. O que, se for admitido, resultará no retrocesso a toda aquela celeuma em torno da produção de provas indiretas da paternidade.
Para Silvio de Salvo Venosa, o réu tem o "ônus probatório de realizar o exame, cuja recusa opera presunção contra ele". Em seguida, pondera o autor que "o juiz deve sempre ser cauteloso e levar em conta todo o conjunto probatório", pois "nunca a ausência da prova técnica poderá induzir peremptoriamente a paternidade". [06]
Segundo Arnaldo Rizzardo, com fundamento em decisões dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e de São Paulo, "a negativa pode ser considerada a desfavor da pessoa, o que não se confunde com presunção de admitir a imputação". [07]
Em sentido contrário, Maria Berenice Dias sustenta que a resistência do réu é suficiente para provar a paternidade, mesmo que inexistam outras provas, "sob pena de o direito à identidade deixar de ser uma questão de ordem pública para tornar-se uma questão de ordem privada". [08]
Com a apurada técnica, que lhes é peculiar, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, após criticarem a redação do art. 232 do Código Civil por não prever uma presunção expressa, defendem sua releitura à luz do balizamento constitucional, para que a recusa injustificada, por revelar o "temor da descoberta da verdade", implique em "presunção legal de verdade dos fatos, sob pena de repristinar-se tempos felizmente passados de discriminação entre filhos e dificultar sobremaneira o exercício da vida digna". [09]
Daniel Sarmento [10] e Maria Celina Bodin de Moraes [11] defendem, inclusive, a possibilidade de condução coercitiva do investigado à realização do exame, com base no conflito de interesses entre a intangibilidade corporal do suposto pai e o direito de personalidade do investigante, que ultrapassa os limites do direito patrimonial reflexo, consubstanciando-se em interesse moral ligado à dignidade humana.
Contudo, a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça é aparentemente contraditória, pois ao mesmo tempo em que interpreta a recusa do réu como "inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor", dispõe que "o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas", que demonstrem a existência do relacionamento amoroso ou casual entre a genitora do investigante e o investigado. [12]
4 – DA INTERPRETAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS
Para a compreensão do tema, faz-se mister a análise do disposto no artigo 231 do Código Civil: "Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa".
É lógico que o réu desidioso não pode alegar que a parte autora não comprovou a paternidade vindicada quando este se recusou a realizar o teste de DNA, que é o exame médico necessário ao deslinde da ação de investigação de paternidade. O dispositivo legal apenas retrata o antigo brocardo romano de que ninguém pode se prevalecer da própria torpeza (noeminem allegare potest sui cuique turpitudinem).
Prosseguindo com o estudo, o artigo 232 do Código Civil assim dispõe: "A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame".
Embora Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald não enxerguem no artigo 232 do Código Civil uma presunção legal, mas sim uma possibilidade de presunção judicial, devido ao termo "poderá", [13] ousamos discordar dos renomados autores, pelos seus próprios argumentos, pois, em seguida, lembram os doutrinadores que se o juiz avalia as provas pelo sistema do livre convencimento motivado, dizer que o julgador poderá interpretar a recusa em desfavor do réu retrataria um pleonasmo jurídico dos princípios gerais de direito, o que tornaria inútil o dispositivo legal.
Contudo, conforme alerta Miguel Reale, "nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papel ou função no contexto do diploma legislativo". [14] Como o Código Civil é repleto de dispositivos que visam proteger os direitos da personalidade, a boa-fé e a igualdade entre os filhos, a hermenêutica estrutural leva à conclusão de que onde o legislador usou o termo "poderá" na regra legal, o ordenamento jurídico deve interpretar a norma jurídica como "deverá", caracterizando o artigo 232 do Código Civil como uma perfeita presunção legal, cujos fatos o demandante não precisa provar.
Utilizando o método da interpretação conforme a Constituição, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também chegam à conclusão de que o mencionado artigo de lei, revisto pela técnica da ponderação de interesses, expressa "uma verdadeira presunção legal da prova que se pretende produzir", levando a recusa imotivada do investigado à "procedência do pedido, com conseqüente declaração de filiação". [15]
O terceiro dispositivo legal que merece destaque é o inciso IV do artigo 334 do Código de Processo Civil, que dispensa de prova os fatos "em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade".
Na sábia lição de Humberto Theodoro Júnior, a prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em Juízo. Com relação a tal objeto, a prova pode ser direta, quando demonstra a existência do próprio fato, ou indireta (por presunção), quando evidencia outro fato, do qual, por raciocínio lógico, chega-se a uma conclusão a respeito do objeto da prova. [16]
Conforme foi demonstrado anteriormente, o artigo 232 do Código Civil presume a recusa do réu a produzir a prova direta como demonstração da veracidade da paternidade alegada. Assim, uma vez operada a presunção legal, o inciso IV do artigo 334 do Código de Processo Civil dispensa o investigante de provar a paternidade, pois o fato já restou comprovado pela prova indireta.
É importante trazer para esta matéria os ensinamentos do professor de processo penal Paulo Rangel, que explica com clareza solar a diferença entre indício e presunção. Segundo o autor, indício "é todo e qualquer fato, ou circunstância, certo e provado, que tenha conexão com o fato, mais ou menos incerto, que se procura provar". Já presunção significa "opinião ou juízo baseado nas aparências, suposição ou suspeita". [17]
Nesses termos, constata-se que indício é o fato provado (recusa injustificada do réu em submeter-se ao exame genético) e presunção é a operação intelectual que liga esse fato a outro (prova da paternidade).
Desta forma, o que precisa ser provado não é a existência de relação sexual entre a genitora do investigante e o investigado, conforme parece supor a jurisprudência, mas sim a injustificabilidade da recusa deste a submeter-se ao exame de DNA, da qual decorrerá por si só a prova da paternidade, independentemente de outras provas.
E não se diga que ação de estado não admite presunção legal, pois a interpretação sistemática nos leva a concluir que o legislador por diversas vezes protege e desburocratiza o reconhecimento da paternidade [18] além de estabelecer outras formas de presunção de paternidade. [19]
5- CONCLUSÃO
Não temos a pretensão de defender que o Juiz não possa julgar improcedente o pedido declaratório quando o réu se recusar a realizar o exame genético. É lógico que o Magistrado é livre para considerar todas as provas constantes nos autos, seja a favor ou contra o réu, pois o Brasil adota o sistema do livre convencimento motivado. O que não admitimos é a improcedência do pedido por falta de provas ou a imposição ao autor do ônus de produzir provas suplementares após a recusa injustificada.
Assim, o Juiz deve em primeiro lugar considerar as razões alegadas pelo réu para não realizar o exame, levando em conta que o material genético pode ser coletado de várias formas (sangue, saliva, fio de cabelo etc.).
Se julgar pertinente o motivo do investigado, deverá o Magistrado prosseguir na instrução do feito sem atribuir qualquer efeito probatório à atitude do réu. No entanto, se considerar injustificável a recusa, o juiz deverá inverter o ônus da prova, aplicando a presunção relativa de paternidade prevista no artigo 232 do Código Civil.
Desta forma, uma vez aplicada a presunção de paternidade, a parte autora não precisa mais produzir provas do fato presumido, conforme dispõe a regra do inciso IV do artigo 334 do Código de Processo Civil.
Outrossim, o réu injustificadamente inerte não pode ser beneficiado pela falta do exame, sendo impossível a improcedência do pedido por ausência de provas, diante da disposição do artigo 231 do Código Civil.
Contudo, como a presunção é apenas relativa, o julgador deve assegurar ao investigado a possibilidade de produzir outras provas capazes de descartar a paternidade, como a demonstração de esterilidade anterior à data de concepção do investigante, sob pena de violação dos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.
Também pode o Juiz utilizar as provas produzidas pelo próprio demandante contra si, pois uma vez carreadas aos autos, as provas desvinculam-se das partes e destinam-se exclusivamente ao esclarecimento dos fatos, cabendo ao Magistrado considerar todos os elementos do processo na formação de seu livre convencimento motivado.
Terminada a instrução do feito, se não houver provas capazes de ilidir a presunção de paternidade, a procedência do pedido declaratório se impõe, sob pena de admitir-se em nosso ordenamento jurídico a existência de uma verdadeira aberração jurídica: uma presunção legal que precisa ser provada.
Desta forma, podemos concluir que o Enunciado nº 301 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça é perfeito, embora não reflita o entendimento daquela Corte, pois, pela análise dos dispositivos legais mencionados, depreende-se que "em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMAR, Ayush Morad. Investigação de Paternidade e Maternidade: do ABO ao DNA. São Paulo: Ícone Editora.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FARIAS, Cristiano chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. A nova família: problemas e perspectivas. Coordenador: Vicente Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
RASKIN, Salmo. Investigação de Paternidade – Manual Prático de DNA. Curitiba: Juruá Editora, 1998.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
SARMENTO, Daniel. A ponderação dos interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. 1.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
NOTAS
01 Conforme defendem os doutrinadores mais modernos, a "verdade real" não existe no processo, pois como é impossível a reconstrução perfeita dos fatos ocorridos, as provas indiretas produzidas nos autos carregam considerável conteúdo axiológico por parte das testemunhas, peritos e até dos intérpretes da prova. Contudo, pelo grau de certeza e eficácia de seu laudo, pensamos que o exame de DNA, que é prova direta, é o instrumento que mais se aproxima da "verdade real".
02 INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (STF, HC 71373 – RS, Órgão Pleno, Relator p/ acórdão Min. Marco Aurélio, DJU 22/11/1996)
03 DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RÉU. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE. FALTA DE PROVAS INDICIÁRIAS. - O não comparecimento, injustificado, do réu para realizar o exame de DNA equipara-se à recusa. - Apesar da Súmula 301/STJ ter feito referência à presunção júris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudencias que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, RESP 692242 - MG, Min. Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJU 12/09/2005)
04 AMAR, Ayush Morad. Investigação de Paternidade e Maternidade: do ABO ao DNA. São Paulo: Ícone Editora, pág 171, 172 e 183 apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 491-492.
05 RASKIN, Salmo. Investigação de Paternidade – Manual Prático de DNA. Curitiba: Juruá Editora, 1998, p. 27-29 apud RIZZARDO, Arnaldo, Op. Cit., p. 493.
06 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 320.
07 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 495.
08 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 335.
09 FARIAS, Cristiano chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 656.
10 SARMENTO, Daniel. A ponderação dos interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 188.
11 MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa à realização do exame de DNA na investigação de paternidade e direitos da personalidade. A nova família: problemas e perspectivas. Coordenador: Vicente Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 185-186
12 DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME PERICIAL (TESTE DE DNA). RECUSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELACIONAMENTO AMOROSO E RELACIONAMENTO CASUAL. PATERNIDADE RECONHECIDA. - A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. - Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples ''ficar'', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido. (STJ, RESP 557365 - RO, Min. Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJU 03/10/2005)
13 FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. cit., p. 654-655.
14 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 292-293.
15 FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. cit., p. 657.
16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. 1, p. 376-377.
17 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 435.
18 Código Civil: Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.
19 Código Civil: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.