5. Conclusões
Ultimo as observações desenvolvidas neste artigo, apresentando, além dos últimos enunciados anotados, uma bibliografia sobre a coisa julgada inconstitucional, arbitrária, injusta, nula e inexistente. A finalidade é a de demonstrar a preocupação da doutrina com a revisitação do tema, abrindo novas configurações a respeito, desmistificando o que tradicionalmente foi considerado como sendo absoluto os efeitos da coisa julgada, por mais absurda que fosse a decisão nela contida.
Bibliografia
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NOTAS
1 COOLEY, 1982, p. 142.
2 Publicado na Revista Fórum Administrativo, p. 588 et seq., maio 2002.
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 97.589. Relator: Min. Moreira Alves. Brasília, 17 nov. 1981. DJU, 03 jun. 1983, dentro do prazo da Ação Rescisória.
4 TESHEINER, 2001, p. 237-238. 5.
5 TALAMINI, 2005.
6 TALAMINI, 2005.
7 TAIAMINI, 2005, p. 402-403.
8 A referida obra me foi ofertada pelo eminente Prof. Arruda Alvim.
9 CARRIÓ; CARRIÓ, 1983, p. 315.
10 CARRIÓ; CARRIÓ, 1983, p. 58-59.
11 WAMBIER; MEDINA, 2003.
12 SAPUCAHY, Flávia. Relativização da coisa julgada. Boletim Jurídico. Uberaba, n. 119, 23 mar. 2005. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?Id = 551 >.
13 FRANÇA JÚNIOR, Fausto. A coisa julgada inconstitucional e seu controle por meio de ADPF. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 3, n. 113, 10 fev. 2005.
Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=496>. Acesso em: 8 maio 2006.
14 Disponível em: <http://www.acmp-ce.org.br/revista/ano5/n1 l/artigos08.php>. Acesso em: 8 maio 2006.
15 PEREIRA, Virgínia Prenholatto. A flexibilização da coisa julgada. Disponível em: <http://www.uv/abr/icj/artigos>. Acesso em: 8 maio 2006.
16 MIRANDA, pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense, t. 5 p. 172.
17 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Malheiros, v. 3. p. 303-303.
18 De L''esprit de Lois, cit., Livro II, cap. 4.
19 FERREIRA FILHO. Manoel Gonçalves. Comentários a Constituição Brasileira de 1988 São Paulo: Saraiva. 1 990. y. 1.. p. 28-29.
20 MALERBI, Diva. O Principio da moralidade no direito Tributário In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.) pesquisas Tributárias. Nova Série-2. São Paulo: R aos Tribunais: Centro de Extensão Universitária. 1996. p. 57.
21 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte Del Rey, 1994. p. 190.
22 ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte; Del Rey, 1994. p. 191.
23 LOBO, Mana Teresa de Almeida Rosa Cárcamo O Princípio da moralidade no direito tributário. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Pesquisas Tributárias, Neva Série-2. São Paulo: R. dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1996. p 73-74.
24 MENDONÇA, Jacy de Souza Mendonça. Informe liberal do Instituto Liberai de São Paulo, p 1, 1996.
25 BASTOS, Celso Op. cit., p. 81.
26 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1938. São Paulo: Atlas, 1991.
ANEXO
Jurisprudência sobre coisa julgada inconstitucional, injusta, arbitrária, nula e inexistente
a) Desapropriação. Indenização (atualização). Extravio de autos. Nova avaliação. Coisa julgada. Não ofende a coisa julgada a decisão que, na execução, determina nova avaliação para atualizar o valor do imóvel, constante do laudo antigo, tendo em vista atender à garantia constitucional da justa indenização, procrastinada por culpa da expropriante. Precedentes do STF. Recurso extraordinário não conhecido" (RE n. 93.:412-SC, rei. Min. Rafael Mayer, RTJ 102/276).
b) "O deferimento de nova avaliação em sede de liquidação, em casos excepcionais, conforme entendimento da Suprema Corte, não encontra obstáculo na coisa julgada '' (AG. n. 75.773, DJU, de 3.5.79, p. 3.496, rei. Min. Leitão de Abreu; RE n. 68.608, RTJ 54/376, 1ª. Turma; Ag. n. 47.564-Pleno, DJU, de 26.09.69, p. 44.063).
c) ''''Desapropriação. Terrenos da atual Base Aérea de Parnamirim, em Natal, RN. Liquidação de sentença. Determinação de nova avaliação. Hipóteses em que o STF tem admitido nova avaliação, não obstante, em decisão anterior, já transitada em julgado, se haja definido o valor da indenização. Diante das peculiaridades do caso concreto, não se pode acolher a alegação constante do recurso extraordinário de ofensa, pelo acórdão, ao artigo 153, § 3o, da Constituição Federal, em virtude do deferimento de nova avaliação dos terrenos. O aresto teve presentes fatos e circunstâncias especiais da causa, a indicarem a injustiça da indenização, nos termos em que resultaria da só aplicação da correção monetária, a contar da Lei n. 4.686/1965, quando a primeira avaliação aconteceu em 1957. Critério a ser seguido na nova avaliação. Decreto-Lei n. 3.365/1941, artigo 26. Questão que não constitui objeto do recurso extraordinário da União. Relativamente aos juros compensatórios, havendo sido fixado, em decisão transitada em julgado, o percentual de 6% a. a., não caberia, no acórdão recorrido, estipular" seu cálculo à base de 12% a. a. A incidência do percentual de 6% a. a. dar-se-á a parti) da ocupação do imóvel. Nesse ponto, o acórdão ofendeu o artigo 153, § 3º. da Lei Maior. No que respeita aos honorários advocatícios, estabelecidos em quantia cerra, à vista da primitiva avaliação, não vulnera o artigo 153. § 3º, da Carta Magna, o acórdão, ao estipular novo critério para seu cálculo, em determinando nova avaliação do imóvel expropriado. Conhecido, apenas, em parte, do recurso extraordinário, quanto aos juros compensatórios, para, nesta parte, dar-lhe provimento". (RE n. 105.012, rel. Min. Néri da Silveira).
d) Outros precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal seguem a mesma orientação, não considerando ofensiva da coisa julgada a decisão que determina se atualize o valor do imóvel desapropriado quando se trate de laudo antigo e a expropriante procrastinou o pagamento da indenização.
Conferir: RE n. 65.395, Pleno, RTJ n. 52/711; RE n. 68.606, 1ª. T, RTJ n. 54/376; RE n. 78.506, 1a. T, RTJ n. 73/892; ERE n. 54.221. Pleno, RTJ n. 34/91.
e) O Ministro Soares Munoz, ao proferir voto(vista) no RE n. 93.412-SC, afirmou: "A doutrina moderna a respeito da coisa julgada restringe os seus efeitos aos fatos contemporâneos, ao momento em que foi prolatada a sentença. A força da coisa julgada material, acentua James Goldschmidt, alcança a situação jurídica no estado em se achava no momento da decisão, não tendo, portanto, influência sobre os fatos que venham a correr depois (in Derecho procesal civil, p. 390, tradução espanhola de 1936).
f) RE 96696 - RTJ 104/830, rel. Min. Alfredo Buzaid:
"A razão está em que um processo não se constitui nem se desenvolve validamente sem a citação do réu, para que lhe seja assegurada a possibilidade de aduzir as razões que tem" Não tendo havido citação, o processo nasceu com nulidade, que viciou mortalmente a sentença. Esta jamais poderá transitar em julgado".
g) EROMS 10527-SC. rel. Min. Edson Vidigal- STJ, j. em 03.02.2000, DJU 08.03.2000, p. 136: "Lei inconstitucional é lei natimorta; não possui qualquer momento de validade. Atos administrativos praticados com base nela devem ser desfeitos, de ofício pela autoridade competente, inibida qualquer alegação de direito adquirido".
h) Resp n. 226.436/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 28.6.2001. RSTJ 154/403.
I - Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação. o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada um ano anterior com sentença julgando improcedente o pedido.
.......................................................................................................
III - A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável a avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade."
i) AI n. 247.666-1/00, TJMG, 1ª. C. Civ., j. 14.05.2002:
"Se o moderno processo legal deve buscar sempre a verdade real, quando essa verdade não foi encontrada, pelo fato de que não havia à época o exame do DNA, não pode o Judiciário, nesse caso, decidir ao argumento de que houve a coisa julgada.
Todo ser humano tem o direito de saber quem é o seu verdadeiro pai biológico e o Judiciário, que tem o monopólio da Jurisdição, não pode ficar insensível a isso.
.......................................................................................................
j) Ap. n. 4640097, TJDF, 1a. T, DJU 23.4.1998. p. 58:
" 1. A busca da verdade há de se confundir com a busca da evolução humana, sem pejo e sem preconceitos. Não tem sentido que as decisões judiciais possam ainda fazer do quadrado, redondo, do branco, preto. Nesse descortino, a evolução dos recursos científicos colocados à disposição justificam a possibilidade de se rediscutir a paternidade, pois ilógica toda uma seqüência de parentesco e sucessão com origem sujeita a questionamentos. Por outro lado. imperativo que os registro públicos traduzam a efetividade realidade das coisas, sempre havendo tempo e infindáveis razões para que a verdade prevaleça ou seja restabelecida.
2. A ''coisa julgada'' não pode servir para coroar o engodo e a mentira. O caráter de imprescritibilidade e de indisponibilidade da investigatória revela-se incompatível com qualquer restrição decorrente da coisa julgada. O interesse público, no caso, prevalece em face do interesse particular ou da estabilidade das decisões judiciais".
k) AgRG no Resp 657063 - STJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª. Turma, DJ de 06.03.2006:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO JUDICIAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001.
1. A 6ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 678.418/RS, decidiu que a norma do artigo 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, somente tem incidência nas execuções, em que a sentença exeqüenda é posterior ao trânsito em julgado da declaração, pelo Pretório Excelso, de inconstitucionalidade de lei ou ato.
2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.
3. Agravo regimental improvido".
l) REsp 277393 / SP .Rel. Ministro CASTRO MEIRA. SEGUNDA TURMA. DJ 06.02.2006 p. 232.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA. TRÂNSITO EM JULGADO. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA.
1. Somente os desacertos numéricos cometidos quando da elaboração da conta constituem erro material. Os critérios de cálculo utilizados quanto aos honorários advocatícios estão protegidos pela coisa julgada.
2. A ausência de impugnação tempestiva da base de cálculo fixada atrai a aplicação do brocardo jurídico dormientibus non sucurrit jus (o direito não socorre aos que dormem).
3. Não se aplica, também, a teoria da relativização da res judicata, pois o ato judicial que se pretende anular (decisão de primeiro grau no processo cognitivo), em nenhum momento, confronta-se com dispositivos ou princípios da Constituição da República.
4. Recurso especial provido.
m) REsp 689401 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2004/0134666-6 Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) SEXTA TURMA DJ 19.12.2005 p. 491
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO JUDICIAL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 74 3 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ACRESCENTADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180/2001. INAPLICABILIDADE. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL LEGISLAÇÃO.
1. Esta Corte Superior de Justiça vem decidindo que o parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, que contempla a desconstituição da coisa julgada em sede de execução de título judicial, embora seja norma processual e, por isso, tenha aplicação imediata, somente tem incidência quando a decisão embargada transitou em julgado após a vigência da novel legislação.
2. Ressalva de entendimento divergente do Relator.
3. Recurso improvido.
n) REsp 734961 / PR; RECURSO ESPECIAL2005/0041813-5 Ministro JOSÉ DELGADO (1105) PRIMEIRA TURMA DJ 28.11.2005 p. 352
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DOS JUROS DE MORA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A EXPEDIÇÃO E O EFETIVO PAGAMENTO DO PRECATÓRIO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA PELA CORTE REGIONAL. SÚMULAS N° 282 E 356 DO STF.
1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não são devidos juros moratórios no período compreendido entre a data de expedição do precatório judicial e a do seu efetivo pagamento no prazo estabelecido na Constituição Federal, por não se caracterizar inadimplemento por parte do Poder Público (cf. RE nº 298.616/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, in DJ 3/10/2003).
2. A contrario sensu, se não houver o pagamento do valor consignado no precatório até o mês de dezembro do ano seguinte ao da sua apresentação, é de se reconhecer a incidência dos juros de mora a partir de 1º de janeiro subseqüente até a data do efetivo pagamento da obrigação (cf. EREsp nº 449.848/MG, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, in DJ 19/12/2003).
3. Inobstante a superveniência de mudança do entendimento das Cortes Superiores sobre o tema, não é possível a exclusão da incidência dos juros de mora no período compreendido entre a expedição e o efetivo pagamento do precatório, sob pena de violação da coisa julgada, tendo em vista que o título executivo judicial determinou expressamente a referida incidência.
4. A questão da coisa julgada inconstitucional, trazida nas razões do recurso especial interposto, não se constituiu em objeto de decisão pelo Tribunal a quo, ressentindo-se, conseqüentemente, do indispensável preqüestionamento, cuja falta inviabiliza o conhecimento da insurgência especial, a teor do que dispõem as Súmulas nº 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
5. Agravo regimental improvido.
o) AgRg no REsp 674257 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 2004/0109489-4. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA QUINTA TURMA DJ 21.11.2005 p. 285.
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. INEXIGIBILIDADE. ART. 741. PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC:. TRÂNSITO EM JULGADO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA.
O parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil não se aplica às execuções por título judicial, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da edição da medida provisória que o acrescentou à legislação processual civil, sob pena de ofensa à coisa julgada.
Agravo desprovido.
p) REsp 721808 / DF ; RECURSO ESPECIAL. 2005/0016574-5 Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) PRIMEIRA TURMA DJ 19.09.2005 p. 212.
PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSU (CPC, ART. 461). DESCABIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFESA POR SIMPLES PETIÇÃO. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.
1. Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de oposição à execução forçada promovida por ação autônoma (CPC, art. 736 do CPC). Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo.
2. No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (lazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461- A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, conseqüentemente, de oposição do devedor por ação de embargos.
3. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5°, LV). Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no artigo 461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via recursal ordinária, se for o caso,
4. A matéria suscetível de invocação pelo devedor submetido ao cumprimento de sentença em obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art. 741 do CPC, cuja aplicação subsidiária é imposta peio art. 644 do CPC.
5. Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, ao invés de se defender por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato, autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos. Precedente: Resp 73S424/DF, 1ª T, Relator p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 19/05/2005)
6. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou. ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).
7. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1a parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a pane).
8. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável. d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
9. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.
10. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
11. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RT} 174:916-1006). E que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim. uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei. em garantia do direito adquirido (art. 5°. XXXVI).
12. Recurso especial a que se nega provimento.
q) AgRg no Ag 558187 / BA ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2003/0186282-0. Ministro FRANGIULLI NETTO (1117) SEGUNDA TURMA DJ 20.09.2004 p. 249.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, INCISO V DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CAIXA ECONÓMICA FEDERAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO DASÚMULA N. 343/ STF. CARÊNCIA DE AÇÃO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.
O Estado tem interesse em proteger a coisa julgada, em nome da segurança jurídica dos cidadãos, mesmo em prejuízo à busca pela justiça. Por esse motivo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória são taxativas e devem ser comprovadas estreme de dúvidas.
O processo é instrumento e "todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina" (cf. Cândido Rangel Dinamarco, in "A Instrumentalidade do Processo", 2ª edição revista e atualizada, Ed. RT, p. 206).
Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, sem a necessidade de produção de outras provas; em vista do inexistente prejuízo para a parte contrária, pois que a decisão a beneficia; em nome dos princípios da economia processual, instrumentalidade do processo; e, finalmente, em razão da tendência moderna do direito processual de resultado, para que não se protraia discussão inevitável,que, ao final da instrução, seria a mesma aqui travada, impõe-se o indeferimento da petição inicial.
No caso "de não aplicação da lei ordinária, por alegado motivo de ordem constitucional que mais tarde vem a ser afastado por mudança de orientação jurisprudencial, a ofensa que poderia ser divisada não é à Constituição, mas sim à lei ordinária a que a sentença não reconheceu eficácia. Não se pode ''data venia'', dizei'' que. na não aplicação da norma infraconstitucional, se tenha configurado uma negativa de vigência de norma constitucional, para declarar-se a própria sentença como inconstitucional e, ''ipso facto'', nula" (cf. Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria, "A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle". Revista Ibero-Americana de Direito Público - R1ADP, Vol. III. ano 3, 1° trimestre de 2001, p. 93).
Se a matéria, antes do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, estava pacificada em sentido contrário à tese da Caixa Econômica Federal, hoje não se pode dizer que a jurisprudência se pacificou no sentido por ela almejado.
Agravo regimental a que se nega provimento.
r) REsp 60263(5 / MA ; RECURSO ESPECIAL 2003/0196492-4 Ministro JOSÉ DELGADO (1105 PRIMEIRA TURMA DJ 14.06.2004 p. 178 REVPRO vol. 118 p. 231
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. FASE EXECUTÓRIA. DETERMINAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO. FIXAÇÃO DA TERRA NUA INCLUINDO A COBERTURA FLORÍSTICA. ART. 12 DA LEI 8.629/93.
1. Recurso especial intentado contra acórdão, exarado em agravo de instrumento, que reformou decisão monocrática designadora de nova perícia na área objeto da ação expropnatória, em fase de execução, por entender que o juiz de primeiro grau elevou premissa fática equivocada quanto aos cálculos, para chegar à conclusão adotada.
2. A desapropriação, como ato de intervenção estatal na propriedade privada, é a forma mais drástica de manifestação do poder de império, sendo imprescindível a presença da justa indenização como pressuposto de admissibilidade do ato expropriatório.
3. Posicionamento do Relator: filiação à corrente que entende ser impossível a res judicata, só pelo fundamento de impor segurança jurídica, sobrepor-se aos princípios da moralidade pública e da razoabilidade nas obrigações indenizatórias assumidas pelo Estado. Esse pensamento não nega a proteção do direito subjetivo de qualquer uma das partes, pelo contrario, a sua preservação apresenta-se devidamente fortalecida quando a decisão operante da coisa julgada vivifica sem qualquer ataque a princípios maiores constitucionais e que se refletem na proteção da cidadania.
4. Há razoabilidade em ato judicial de determinação de nova perícia técnica no intuito de se aferir, com maior segurança, o valor real no mercado imobiliário da área em litígio sem prejudicar qualquer das partes envolvidas. Resguarda-se, nesse atuar, maior proximidade com a garantia constitucional da justa indenização, seja pela proteção ao direito de propriedade, seja pela preservação do patrimônio público.
5. Inobstante em decisão anterior já transitada em julgado se haja definido o valor da indenização, é diante das peculiaridades do caso concreto que se pode estudar a necessidade da realização de nova avaliação.
6. Reforma do acórdão que afastou a designação de nova perícia.
7. Recurso especial provido.
s) REsp 810154 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2006/0013232-5 Ministro JOSÉ DELGADO (1105) PRIMEIRA TURMA DJ 02.05.2006 p. 268.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FGTS. EXCLUSÃO DE ÍNDICES CONSTANTES DO TÍTULO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 741, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MP 2.180-35/2001. INAPLICABILIDADE. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. NÃO-CONFIGURADAS QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 600 DO CPC. MULTA. EXCLUSÃO. ART. 29-C DA LEI N° 8.036/90 NÃO-PREQUESTIONADO. SÚMULA 282 E 356/STF.
1. Cuida-se de recurso especial interposto em autos de embargos à execução apresentados pela CEF. sustentando, com base no parágrafo único do art. 741 do CPC, a inexigibilidade de parte do direito concedido no título judicial exeqüendo, uma vez que este incluiu, nas contas vinculadas do FGTS, índices de correção monetária considerados indevidos pelo STF quando do julgamento do RE 226.855/RS. Os percentuais que a recorrente alega indevidos são os referentes a maio/90 e fevereiro/91.
2. O art. 741, II, parágrafo único, do CPC só incide quando o decisum se funda em lei ou ato normativo tidos como inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Bem assim quando os interpreta ou os aplica de modo incompatível com a Carta Magna.
3. O fato de o STF ter decidido, em situação concreta, inexistir direito adquirido aos percentuais dos Planos Bresser. Collor I e II não conduz ao entendimento de que o art. 741, parágrafo único, do CPC tenha o condão de desconstituir os títulos judiciais que reconheceram corno devidos os referidos índices de correção monetária. Esta hipótese não se amolda àquela prevista pela norma em questão, visto não se fundar a decisão exeqüenda em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, tampouco emprestar-lhes interpretação incompatível com a Carta Magna. Trata-se de norma de caráter excepcional, pelo que se deve restringir a sua incidência, apenas, às hipóteses expressamente nela previstas.
4. Não configura hipótese de oposição maliciosa à execução (art. 600, inc. II, do CPC), o ajuizamento de embargos do devedor com amparo no art. 741, parágrafo único do CPC, suscitando matéria não-pacificada nos Tribunais Superiores. Exclusão da multa por ato atentatório à dignidade da justiça.
5. A matéria inserta no art. 29-C da Lei 8.036/90 não foi apreciada pelo acórdão objurgado, faltando-lhe, dessarte, o imprescindível prequestionamento, requisito indispensável ao manejo do apelo extremo. Assinale-se também que a parte não opôs embargos declaratórios para sanar omissão porventura existente. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para afastar a multa por ato atentatório à dignidade da justiça.
t) REsp 815690 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2006/0012195-0 Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS SEGUNDA TURMA DJ 26.04.2006 p. 209.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. INEXIGIBILIDADE. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ISENÇÃO. MULTA. INEXISTÊNCIA DE ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA.
- Inexiste violação ao parágrafo único do art. 741 do CPC, introduzido pela MP 2.180-35/01, pois a decisão do Supremo Tribunal Federal que considerou indevidas as diferenças de correção monetária dos saldos do FGTS nos meses de junho/87, maio/90 e fevereiro/91 (RE 226.855/RS) encontra óbice para a sua retroação na sentença transitada em julgado, momento em que o título executivo judicial tornou-se inexigível, não podendo ser modificada a matéria decidida no processo de conhecimento (artigos 5", XXXVI da CF/88 e 610 do CPC).
- Quanto à imposição de multa à CEF com base no art. 600, II. Do CPC, inexiste ato atentatório à dignidade da justiça, uma vez que a empresa pública utilizou-se de recurso previsto legalmente (embargos à execução). Multa relevada.
- Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
u) REsp 783500 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2005/0158388-2 Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) PRIMEIRA TURMA DJ 24.04.2006 p. 371.
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. OBSERVÂNCIA DA FORMA PREVISTA NO ART. 842 DO CÓDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAÇÃO POR OUTRO VÍCIO. RECONHECIMENTO EM AÇÃO PRÓPRIA. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE. AUTONOMIA ENTRE OS PROCESSOS DE CONHECIMENTO E EXECUÇÃO. DATA DE AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO.
1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1a parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2'''' parte do dispositivo).
2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).
3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.
5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
6. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5°, XXXVI).
7. Precedentes da 1a Turma (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, DJ de 22.08.2005; REsp 721.808/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1a Turma, DJ de 19.09.2005).
8. A transação prevista na Lei Complementar n° 110/01 não se submete à forma prevista no art. 842 do Código Civil, e sim à forma prescrita pela lei que regula a hipótese específica, que, observada, autoriza a sua homologação judicial.
9. A nulidade da transação por vício de vontade (desconhecimento da existência de trânsito em julgado da sentença de mérito) deve ser alegada, se for o caso, em ação própria.
10. O art. 29-C da Lei nº 8.036/90, introduzido pela MP n° 2.164-40/2001, é norma especial em relação aos arts. 20 e 21 do CPC aplicando-se às ações ajuizadas após 27.07.2001, inclusive nas causas que não têm natureza trabalhista, movidas pelos titulares das contas vinculadas contra o FGTS, administrado pela CEE.
11. A Medida Provisória 2.164-40/01 foi editada em data anterior à da EC 32/2001, época em que o regime constitucional não fazia restrição ao uso desse instrumento normativo para disciplinar matéria processual.
12. Em face da autonomia existente entre os processos de conhecimento e execução, os honorários advocatícios de um não se confundem com os do outro, sendo, portanto, independentes e fixados em momentos distintos. Assim, para que se afira a incidência da norma inscrita no art. 29-C da Lei 8.036/90, mister se verifique a data de ajuizamento da inicial da execução, pouco importando a data de propositura da ação declaratória do direito. (AgRg no Resp 689.637/SC, Rel. Min. José Delgado, 1a Turma, DJ de 28.03.2005).
13.Recurso especial dos embargados desprovido.
14. Recurso especial da CEF parcialmente provido.
v) AgRg no REsp 766917 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2005/0115671-6 Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA SEXTA TURMA DJ 10.04.2006 p. 323.
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO. CONVERSÃO EM URV. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO APÓS O ADVENTO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 741 DO CPC, ACRESCENTADO PELA MP Nº 2.180-35/2001, MAS ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ÍNAPLICABILIDADE DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL À ESPÉCIE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. As normas processuais têm aplicação imediata, podendo incidir, inclusive, nos processos pendentes de julgamento. No entanto, não se aplicam às situações já consolidadas na vigência de lei anterior, em obediência ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, verbis: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
2. O beneficiário obteve reconhecido, judicialmente, o direito à aplicação da variação integral do índice IRSM, referente aos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, quando da conversão do valor de seus proventos em URV. Não obstante tenha o decisum autorizador transitado em julgado após o advento do parágrafo único do artigo 741, do Código de Processo Civil, isso ocorreu, entretanto, antes da publicação da decisão do eg. Supremo Tribunal Federal, que convalidou a forma de cálculo adotada pelo INSS. Nesse sentido, há que ser assegurada a execução do título judicial em apreço, sob pena de violação ao instituto da coisa julgada. Precedentes da eg. Sexta Turma desta Corte.
3. Agravo regimental improvido.