A repetição de indébito funda-se no princípio da legalidade tributária. O que foi pago a mais deve ser repetido com juros e correção monetária. O que foi pago aquém do limite legal deve ser complementado com juros e correção monetária e, se for o caso, com imposição de penalidade (hipótese de lançamento direto da diferença devida).
Em juízo, o prazo para a ação de repetição é de cinco anos, a contar da extinção do crédito tributário (art. 165, I do CTN), assim entendido o momento da antecipação do pagamento em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação (art. 3º da LC nº 118/05). A LC nº 118/05 veio encurtar o prazo prescricional, derrogando a jurisprudência do STJ que permita a contagem a partir da data do decurso do prazo de homologação tácita (5 anos + 5 anos).
Porém, a repetição pode ser pleiteada por via administrativa.
O objetivo deste artigo é o de abordar a questão, suscitada por parcela da doutrina, no sentido da necessidade de prévia oitiva do contribuinte pela SRFB antes de proferir a decisão de indeferimento do pedido, em obediência ao princípio do contraditório e ampla defesa.
Parece ser imprópria, data venia, falar-se em "indeferimento do pedido sem oportunidade de defesa do contribuinte", como sustentado por alguns autores. A oitiva do contribuinte-requerente só se impõe, smj, quando o fisco promover juntada de algum documento para se contrapor às razões aduzidas no requerimento inaugural. Em caso contrário, o fisco poderá conhecer diretamente do pedido deferindo-o ou indeferindo-o.
Da decisão que indeferir o pedido caberá recurso ordinário para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda competente para julgar a matéria em razão da natureza do tributo discutido, na forma do art. 25 do Decreto nº 70.235/72.
A inadmissão do recurso ordinário, sob o pretexto de que não há expressa previsão legal no Decreto nº 70.235/72, afrontaria o princípio do "contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", que a partir da Constituição Federal de 1988 passou a abranger o processo administrativo (art. 5º, LV). Não há necessidade de prévia oitiva do requerente antes da decisão, mas é imperativo conceder-lhe a oportunidade de recurso em caso de indeferimento do pedido. Os fundamentos fáticos e jurídicos do pedido devem constar do requerimento inaugural.
Há hipóteses em que o pedido de restituição é convolado de ofício em compensação. A extinção do débito do contribuinte, mediante aproveitamento do crédito do contribuinte, implica reconhecimento pelo fisco da liquidez e certeza do tributo objeto de restituição, pelo que, não cabe cogitar de recurso.
Pode acontecer, também, de o contribuinte utilizar crédito tributário restituível, para compensar com o seu débito. É a chamada compensação branca em que, por iniciativa do contribuinte, qualquer débito tributário, com exceção do decorrente da contribuição previdenciária, pode ser extinto mediante oferecimento de crédito passível de restituição.
Essa compensação é feita mediante entrega, pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal do Brasil, de declaração na qual constem informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. A compensação extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua homologação ulterior. Homologado expressa ou tacitamente pelo decurso do prazo de 5 anos não há que se falar em recurso. Impugnada e indeferida a compensação pela Fazenda, abre-se a oportunidade para o recurso ordinário a um dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda.