Resumo: A Constituição Federal do Brasil de 1988 estabelece em seu artigo 5º, inciso XXXVIII, a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Entretanto, em um caso concreto, pode ocorrer o reconhecimento por parte do Conselho de Sentença do instituto da tentativa e, neste caso, deve ser aplicado pelo juiz-presidente do tribunal a fração de diminuição de pena no quantitativo de ⅓ (um terço) a ⅔ (dois terços) prevista pelo artigo 14, inciso II, do Código Penal. Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, por meio do HC 95.960, tem o entendimento firmado de que a fração de diminuição a ser aplicada no caso de reconhecimento de um crime tentado, deve ser fixada com base no percurso trilhado pelo autor até o momento da interrupção por circunstâncias alheias à sua vontade. Tendo como premissa de que a decisão do quão próximo o autor chegou a concluir a sua ação deveria ser, no caso específico do Tribunal do Júri, avaliada por seus julgadores, ou seja, pelo Conselho de Sentença, cabendo ao magistrado a tarefa exclusiva de realizar o cálculo relativo à diminuição da pena, e não definir o seu valor, este trabalho propõe a inserção de um quesito para caso ocorra o reconhecimento do instituto da tentativa pelo Conselho de Sentença, este seja responsável por definir o quanto de diminuição deve ser aplicado, fazendo-se assim prevalecer o Princípio da Soberania dos Veredictos. Neste sentido, este trabalho apresenta todo o método de construção para identificação dos Coeficientes de Diminuição e de como o Conselho de Sentença, mesmo sem aparente conhecimento técnico relacionado ao cálculo da pena, pode identificar qual fração deve ser aplicada no caso concreto pelo juiz-presidente. Como resultados, são apresentados cada um dos 5 (cinco) momentos fracionados no caso do reconhecimento da tentativa construídos por meio da utilização da Escala Likert do tipo (positively-packed) e os Coeficientes de Diminuição a cada um deles relacionados. Finalmente, é apresentada uma reflexão sobre o potencial para aplicação do método proposto, utilizando-se exemplos extraídos de casos concretos adaptados e a possível utilização dos Coeficientes de Diminuição para as hipóteses diversas do recorte por este estudo apresentado.
Palavras-chave: Tribunal do Júri, Conselho de Sentença, Coeficientes de Diminuição, Proposta e Redução para Cálculo da Tentativa.
Sumário: 1. Introdução e Problematização. 2. O Reconhecimento do Instituto da Tentativa: Um Aprofundamento sobre a Temática. 3. Do Método Utilizado. 4. Aplicação Concreta e Resultados. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO E PROBLEMATIZAÇÃO
1.1 Tribunal do Júri: Contextualização Histórica
Segundo Costa (2005), o Tribunal do Júri é uma instituição com mais de 180 (cento e oitenta) anos de história no Brasil e sua evolução histórico-legislativa reflete, sobretudo, a transformação do país em diferentes períodos históricos.
Sua instauração foi realizada no ano de 1822 durante o Regime de Governo conhecido como Império Constitucional, mas sua regulamentação só foi estabelecida em 1832. Em 1924, foi promulgada a primeira lei específica sobre o Tribunal do Júri, a Lei nº 221 de 20 de novembro de 1924, norma esta responsável pelo estabelecimento das bases legais para a constituição do Tribunal do Júri nos moldes de como o conhecemos atualmente. Dentre outros aspectos, destaca-se para este estudo, que a referida norma foi responsável por definir a competência do júri para julgar crimes dolosos contra a vida e estabeleceu as regras para a escolha dos jurados (SILVA, 2017).
Ainda segundo Costa (2005), na década de 1960, o Tribunal do Júri foi alvo de críticas que culminaram em várias tentativas concretas de acabar com o instituto no país, especialmente durante o período da Ditadura Militar. Segundo Bandeira (2000), o regime militar buscava reprimir a participação popular na justiça e controlar as decisões judiciais, neste sentido, a participação da população em decisões judiciais não era do interesse do regime militar. Com a suspensão das garantias constitucionais, o júri foi extinto por um período.
Em 1975, com a promulgação da nova Constituição, o júri popular foi restabelecido como uma das formas de julgamento no Brasil, demonstrando a importância da participação popular na justiça e a necessidade de se garantir a imparcialidade e a transparência nos julgamentos. Desde então, o júri popular tem sido uma importante ferramenta para a garantia dos direitos e a justiça no país (SILVA, 2010).
Atualmente, a Constituição de 1988, de forma expressa, garantiu a manutenção do Tribunal do Júri como uma instituição essencial para a garantia da justiça no país, inclusive solidificando o princípio da Soberania dos Veredictos dos membros do Conselho de Sentença em seu artigo 5º, inciso XXXVIII e a sua competência para julgar os crimes dolosos contra a vida.
Desde então, o Tribunal do Júri tem passado por diversas alterações legislativas, como a Lei nº 11.689/2008, que introduziu a figura do juiz presidente e outras medidas para aprimorar o julgamento pelo júri. Neste norte, em 2019, foi promulgada a Lei nº 13.964, conhecida como "Pacote Anticrime", que alterou as regras de funcionamento do Tribunal do Júri em alguns aspectos (BRASIL, 2019), como, por exemplo, a possibilidade de o juiz-presidente, quando entender que há prova de que o réu é autor de crime doloso contra a vida, pronunciá-lo independentemente do pedido do Ministério Público ou da defesa e a criação do juiz de garantias, que seria responsável por conduzir a fase da investigação criminal, mas não participaria do julgamento. No entanto, a implementação do juiz de garantias foi suspensa por tempo indeterminado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em janeiro de 2020.
Apesar das alterações legislativas, o Tribunal do Júri continua sendo uma das instituições mais importantes do Poder Judiciário brasileiro, tendo como objetivo permitir aos membros da sociedade a possibilidade de julgar crimes graves de forma justa e imparcial. A evolução legislativa do Tribunal do Júri no Brasil explicitada reflete a importância e o compromisso do país com a instituição.
1.2 Do Conselho de Sentença e Quesitos
O Conselho de Sentença pode ser entendido como um instituto que compõe o Tribunal do Júri cuja constituição está prevista pelo artigo 447 do Código de Processo Penal (CPP). Conforme disposição expressa, o Conselho de Sentença será formado por 7 (sete) jurados leigos membros da comunidade, escolhidos por meio de sorteio, dentre os 25 (vinte e cinco) jurados que estarão presentes em cada sessão de julgamento. Importante mencionar que para a formação do Conselho de Sentença, é necessário que no dia do julgamento estejam presentes, no mínimo, 15(quinze) jurados, conforme art. 463. do CPP. Apesar do nome que lhe é dado, o Conselho de Sentença não é de fato o responsável por prolatar a sentença ao final do julgamento, entretanto, cabe a ele, de fato, julgar o caso concreto de que lhe é competente o Tribunal do Júri.
A sentença será elaborada de fato pelo presidente do Tribunal do Júri, ou seja, pelo juiz togado, que deve utilizar-se de um documento contendo os chamados quesitos, estes utilizados para condenar, absolver e cominar a pena para o caso julgado, conforme exige a regra processual dos artigos. 482. e seguintes do atual Código de Processo Penal.
Os quesitos são questionamentos elaborados pelo Presidente do Tribunal do Júri ao Conselho de Sentença e visam promover a orientação deste sobre a possível materialidade do delito, autoria, absolvição, diminuição de pena, qualificadora(s) ou aumento de pena. Será por meio dos quesitos que o juiz presidente deverá extrair do Conselho de Sentença todos os aspectos que permeiam o crime em julgamento.
Imperioso faz-se perceber que o Conselho de Sentença não possui conhecimento técnico suficiente para a prolação de uma sentença, instituto esse de grande complexidade, mas é reconhecido constitucionalmente como competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Logo, caberá ao Presidente do Tribunal do Júri, conforme anteriormente mencionado, a confecção desses quesitos de forma clara e objetiva, de modo que mesmo diante da ausência da capacidade técnica do Conselho de Sentença, seja possível que este direcione o magistrado a correta interpretação acerca da visão dos julgadores sobre os fatos apresentados na sessão de julgamento.
1.3 A Formulação dos Quesitos e o Còdigo de Processo Penal: Artigos 482 e seguintes
Vários são os autores que apresentam em suas obras considerações sobre os quesitos formulados ao Conselho de Sentença. Dentre eles, destaca-se Lopes Jr. (2016, pág. 842-850) que explica, detalhadamente, a ordem que os quesitos devem ser apresentados e os seus possíveis desdobramentos. Neste trabalho, serão realizadas apenas breves considerações sobre o tema, com destaque para o quesito previsto pelo art. 483, inciso IV, que versa sobre a existência de causas de diminuição de pena alegada pela defesa, quesito este diretamente relacionado ao objetivo deste trabalho.
O Código de Processo Penal em seu Capítulo II intitulado: “ Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri ”, na seção XIII, “do questionário e sua votação”, apresenta a forma e os procedimentos aos quais o juiz presidente deve se atentar ao questionar o Conselho de Sentença sobre aspectos relacionados ao caso concreto em julgamento. Conforme os ditames do art. 482, parágrafo único, os quesitos deverão ser redigidos e elaborados por meio de proposições afirmativas.
Entende-se por proposição uma frase do tipo declarativa que pode admitir apenas um valor lógico dentre as opções “verdadeiro” ou “falso”. Portanto, a primeira preocupação do legislador quanto à forma de elaboração dos quesitos está relacionada com a possibilidade de emergir do texto um espectro de incerteza de resposta com relação à pergunta. Neste sentido, veda-se ao magistrado a possibilidade de formular seus quesitos de maneira com que a frase correspondente possa induzir o Conselho de Sentença a uma possível dúvida ou a não realização de uma resposta concisa e direta. Logo, verifica-se que emerge da redação do artigo 482, do Código de Processo Penal, o chamado principium tertii exclusi ou tertium non datur, também denominado pela literatura jurídica como, princípio do terceiro excluído, cujo enunciado é amplamente propagado da seguinte forma: “para qualquer proposição, ou esta proposição é verdadeira, ou sua negação é verdadeira”, princípio basilar que integra o estudo de lógica jurídica.
Além da imposição do uso de proposições afirmativas, o legislador também impôs ao magistrado a obrigação de elaborar sentenças (frases) de modo simples, ou seja, as sentenças devem possuir apenas um sujeito e um predicado em sua oração, utilizando o conceito de sentença simples da língua portuguesa; além de sentenças distintas, o que significa que para cada quesito a ser analisado, apenas uma única sentença deverá ser formulada.
Neste sentido, entende-se que para um caso concreto em que ocorra a materialização do instituto do concursos de pessoas, a restrição imposta pelo legislador quanto a formulação de proposições simples torna obrigatório ao magistrado elaborar diferentes proposições relativas a cada um dos envolvidos na conduta. O conteúdo das proposições pode ser o mesmo, entretanto, para cada sujeito ativo, uma proposição específica deverá ser confeccionada. Por consequência, veda-se a formulação de um só quesito que tenha por finalidade analisar vários aspectos relacionados ao crime de uma única vez de vários sujeitos ativos.
Outra preocupação evidente do legislador está relacionada com a clareza e a precisão da elaboração da sentença utilizada pelo quesito, afinal, de nada adiantaria o legislador exigir as técnicas redacionais discutidas anteriormente e, mesmo assim, o Presidente do Tribunal, ao confeccionar uma sentença do tipo proposicional afirmativa simples, o fizesse de forma obscura ou de complicada interpretação.
Em continuidade ao tema, o artigo 483 apresenta a ordem obrigatória com que os quesitos devem ser apresentados ao Conselho de Sentença, dos quais nós autores destacamos para o desenvolvimento deste trabalho o quarto quesito: das causas de diminuição de pena alegadas pela defesa, quesito este que será apresentado de forma mais aprofundada a seguir.
As causas de diminuição de pena (minorantes), são encontradas no ordenamento jurídico brasileiro:
na redação do artigo 14, inciso II, parágrafo único, do Código Penal, que versa sobre a diminuição de ⅓ (um terço) a ⅔ (dois terços) caso ocorra o reconhecimento do instituto relativo ao crime tentado, sendo este o crime que apenas não se consumou devido à circunstâncias alheias à vontade do agente;
na redação do artigo 21, caput, parte final, do Código Penal, no qual o legislador reconhece que o erro evitável, ou seja, aquele erro que poderia ter sido contornado pelo agente durante a sua ação não o isenta de pena, mas apenas diminui esta em uma fração de ⅙ (um sexto) a ⅓ (um terço);
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na redação do artigo 24, §2º, do Còdigo Penal, que versa sobre a diminuição de pena cominada para o estado de necessidade, caso específico no qual este não seja capaz de excluir a antijuridicidade;
na redação do artigo 26, parágrafo único, do Còdigo Penal, no caso da verificação concreta de uma das hipóteses de inimputabilidade, hipótese esta que ocorrerá em virtude de pertubação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado de um agente que, não era interiamente capaz de entender o caráter ilícito do fato ao tempo de seu cometimento;
na redação do art. 28, §2º, do Código Penal, no caso específico de embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior que resulte, ao tempo do fato, uma redução da capacidade do agente em entender o caráter ilícito do fato;
na redação do art. 29, §1º, do Código Penal, que versa sobre o instituto da participação de menor importância.
O legislador então trouxe, na redação do art. 483, inciso IV, o quarto quesito a ser formulado ao Conselho de Sentença caso a defesa utilize-se de uma ou mais causas de diminuição de pena, sendo imprescindível que o presidente do tribunal realize um quesito para cada uma das causas de diminuição. Logo, caso seja possível o reconhecimento da (a) materialização do instituto da tentativa cumulada com (b) o instituto da embriaguez por caso fortuito ou força maior que tornou o agente parcialmente capaz de entender a ilicitude do fato por ele praticado, entende-se ser necessário a formulação de um quesito para cada uma das situações alegadas anteriormente.
Neste momento, considera-se importante uma possível reflexão sobre o intervalo apresentado pelo legislador nas hipóteses de reconhecimento de uma causa de diminuição de pena. Note-se que o legislador previu um intervalo variável para o valor numérico da diminuição, ⅓ (um terço) a ⅔ (dois terços), portanto, caso ocorra o reconhecimento do instituto relativo ao crime tentado, cumpre ao juiz, na dosimetria da pena, considerar a proximidade da consumação do delito como um critério para se estabelecer a fração de diminuição mais adequada ao caso concreto, conforme entendimento consolidado pelos tribunais e orientação do STF, leia-se:
“[...] com efeito, a quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado (nesse sentido: HC 95.960, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe-094 de 21-5-2009; HC 110.021, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe-119 de 18-6-2012; HC 85.834, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 12-8-2005; etc.) (Grifos dos Autores)
Neste sentido, a decisão do “quão próximo o autor chegou a concluir a sua ação” deveria ser, no caso específico do Tribunal do Júri, avaliada por seus julgadores, ou seja, pelo Conselho de Sentença, cabendo ao magistrado a tarefa exclusiva de realizar o cálculo relativo à diminuição, e não definir o seu valor, tese defendida pelos autores deste trabalho. A definição poderia ser feita por meio de um quesito específico para o caso da tentativa e o raciocínio ser expandido para as outras causas de diminuição de pena realizando as devidas compatibilização jurídicas.
2. O INSTITUTO DA TENTATIVA: Um Aprofundamento Sobre a Temática
Segundo Lenza et al (2022):
“[...] a tentativa (ou conatus) constitui a realização imperfeita do tipo penal. Dá-se quando o agente põe em prática o plano delitivo engendrado e, iniciando os atos executórios, vê frustrado seu objetivo de consumar o crime por motivos independentes de sua vontade”. (LENZA; GONÇALVES, 2022, p. 433).
O instituto pode ser verificado de forma expressa por meio da leitura do artigo 14, II, do Código Penal, no qual o legislador considerou que ocorrerá a tentativa quando iniciada a execução do crime, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Comumente, a literatura jurídica apresenta os seguintes requisitos para a materialização da tentativa, são eles: a) início da execução, ou da denominada, fase executória; b) não consumação do delito propriamente dito; c) não consumação devido a circunstâncias alheias à vontade do agente, pois caso ocorra a não continuidade do delito por vontade do agente, verificar-se-a os possíveis institutos da desistência voluntária, arrependimento eficaz ou, a depender do delito, arrependimento posterior.
2.1 Da Punibilidade da Tentativa
Ainda segundo Lenza et al (2022), o direito penal pátrio acolheu a denominada teoria objetiva para o instituto da tentativa, a qual estabelece uma redução da pena para o delito imperfeito, uma vez que o bem jurídico protegido não foi sacrificado. Portanto, segundo a teoria objetiva, uma pessoa pode ser punida pelo crime de tentativa de homicídio, mesmo que o crime não tenha se consumado. Isso porque, a tentativa, em si, já é considerada um ato criminoso e merece punição.
Ao estudar o instituto da tentativa, é recorrente na literatura jurídica a sua classificação em espécies, são elas: a) tentativa perfeita ou crime falho; b) tentativa imperfeita; c) tentativa branca (ou incruenta); d) tentativa vermelha (ou cruenta); e) tentativa abandonada ou qualificada, nome dado por alguns doutrinadores à desistência voluntária e ao arrependimento eficaz; f) tentativa inadequada ou inidônea, que consiste no reconhecido instituto do crime impossível.
Com exceção das espécies de tentativa abandonada ou a tentativa inadequada, a consequência geral para o reconhecimento do instituto será a aplicação de uma causa de diminuição de pena prevista em um intervalo variável de ⅓ (um terço) a ⅔ (dois terços), a depender o quão próximo o agente esteve de percorrer todas as etapas do iter criminis.
Retomando as considerações anteriormente já realizadas, este trabalho tem como proposta desenvolver um método baseado na concepção de que a decisão do “quão próximo o autor chegou a concluir a sua ação”, entendimento invocado pelo Supremo Tribunal Federal em uma série de decisões que versam sobre o quantum de redução deveria ser aplicado ao caso concreto, deveria ser, no caso específico do Tribunal do Júri, avaliada por seus julgadores, ou seja, pelo Conselho de Sentença, cabendo ao magistrado apenas a tarefa exclusiva de realizar o cálculo relativo à diminuição, e não definir o seu valor. Entretanto, neste momento, nos deparamos com a seguinte problemática: “Como seria possível transferir para o Conselho de Sentença a tarefa de reconhecer o quantum de diminuição da pena deveria ser aplicado no caso de reconhecimento do instituto da tentativa?”.
Como resposta a pergunta realizada, entende-se que o reconhecimento do quantum de pena que deve ser aplicado no caso da verificação do instituto da tentativa pode ser feito por meio da confecção de um quesito específico direcionado ao Conselho de Sentença, cujo objetivo seria tornar possível a identificação do momento em que ocorreu a materialização do referido instituto.
Por fim, o produto principal deste trabalho consiste na apresentação e na discussão sobre uma proposta de elaboração de um quesito complementar para o caso do reconhecimento do instituto da tentativa baseado na escala Likert de discordância e concordância com a finalidade de transferir ao Conselho de Sentença a identificação do quão próximo o agente esteve no caso concreto de concluir todas as etapas do iter criminis e, consequentemente, o quantum relativo à fração de pena prevista pelo legislador deve ser aplicada pelo magistrado caso ocorra o reconhecimento do instituto da tentativa.