4. Conclusão.
Destarte, pelo que se expôs, pode-se concluir que a admissibilidade da prova emprestada no processo civil depende, ao fim e ao cabo, da observância ao princípio do contraditório, admitindo-a sempre que inexistir prejuízo ao direito de defesa da parte contra quem a prova será utilizada ou, então, quando o direito à prova da parte adversa, no caso concreto, havendo colisão com o direito ao contraditório daquele contra quem a prova será utilizada, preponderar [39]. A prova terá o valor que o contexto lhe emprestar. Será valorada de acordo com as situações concretas, caso a caso, pelo juiz da causa.
BIBLIOGRAFIA
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Notas
01 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento, p. 265. No mesmo sentido: Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 20.
02 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz, op. cit., p. 267.
03 Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 58.
04 Cambi, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e relevância, p. 40.
05 Talamini, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, Revista de Informação Legislativa, p. 146.
06 Ribeiro, Darci Guimarães. Provas Atípicas, p. 110.
07 Cambi, Eduardo. op. cit., p. 53. Na jurisprudência: "(...) DISPENSA DE PROVA PERICIAL. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. (...) 5. A jurisprudência dos tribunais pátrios vem admitindo a utilização de prova emprestada, especialmente a judicializada, em homenagem aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas. Hipótese em que o autor foi interditado judicialmente por patologia mental entendendo o Juízo monocrático pela dispensa de produção de prova pericial, com base no art. 130 do CPC. (...)" (TRF4, AC 2004.04.01.001610-1, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, DJ 19/10/2005).
08 Santos, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial, vol. I, p. 352.
09 Talamini, Eduardo. op. cit., 146.
10 Nesse sentido, cita-se a jurisprudência do Egrégio STJ: "A prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada, passa à categoria de prova documental" (REsp 683187/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08.11.2005, DJ 15.05.2006 p. 203).
11 Até porque o juiz pode valorar livremente as provas para formação de seu convencimento (Art. 131 do CPC).
12 Talamini, Eduardo. op. cit., p. 147. O autor, entretanto, faz uma ressalva quando a prova emprestada se tratar de inspeção judicial, porquanto entende que a imediação é inerente a esse meio de prova, somente possuindo valor específico e diferenciado quando realizada pessoalmente pelo magistrado que julgar a causa. Logo, seria a única prova que, se emprestada, não teria como manter o valor original (loc. cit., p. 150).
13 Silva, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. I, p. 341.
14 Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. op. cit., p. 66.
15 Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil, p. 148.
16 Cambi, Eduardo. A Prova Civil…, p. 55.
17Idem. Ibidem.
18 Andrade, Rita Marasco Ippólito. Direito Probatório Civil Brasileiro, p. 44; Ribeiro, Darci Guimarães, op. cit., p. 112.
19 Talamini, Eduardo. op. cit., p. 148. Neste sentido, a jurisprudência do STF: "Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório - ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural - é o obstáculo mais freqüentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes" (HC 78749/MS, 1ª. Turma, Rel: Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 25/05/1999, DJU de 25/06/1999).
20Idem. Ibidem, p. 149. Nesse sentido já decidiu a jurisprudência: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. Só se admite a prova emprestada, quando colhida sem caráter contraditório e com a participação daquele contra quem deve operar. Apelação improvida". (TRF4, AC 94.04.37198-0, Quinta Turma, Relator Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 03/06/1998).
21 Ressalve-se, contudo, que o STF já admitiu a prova trazida de processo em que a parte contra quem ela seria utilizada não havia participado, sob o argumento de que bastaria possibilitar o contraditório depois do traslado da prova emprestada (RTJ nº 129, p. 727). No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já admitiu a utilização de prova emprestada de ação trabalhista movida pelo segurado, em que não teria sido possibilitado o contraditório prévio ao INSS: "PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. LAUDO PERICIAL. PROVA EMPRESTADA, COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE. POSSIBILIDADE. 1. É possível a comprovação de exercício de atividade insalubre, para fins de aposentadoria especial, mediante laudo pericial, já que os rols de atividades insalubres, perigosas ou penosas, constantes dos anexos dos Dec-53831/64 e Dec-8308/79 não são taxativos, mas sim meramente exemplificativos. 2. Possível a utilização de laudo pericial produzido em reclamatória trabalhista como prova emprestada, com vistas à demonstração do exercício de atividades insalubres, caso o segurado tenha figurado como parte no processo trabalhista, e o objeto da perícia tenha sido as atividades por ele exercidas. 3. Apelo do INSS improvido". (TRF4, AC 96.04.07050-9, Sexta Turma, Relator Cláudia Cristina Cristofani, DJ 31/03/1999).
22 Cambi, Eduardo. op. cit., p. 54.
23 No vernáculo: "coisa feita entre outros".
24 Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 357. Criticando esse entendimento, Eduardo. Talamini afirma que "Em qualquer caso, o contraditório terá de ser respeitado. Em primeiro lugar, porque sempre – mesmo em um hipotético sistema de monopólio da iniciativa probatória pelas partes – as provas são "do juízo", enquanto a ele se destinam. Depois, a concessão de maiores poderes ao juiz não autoriza a restrição dos poderes das partes – que permanecerão sujeitos no processo, jamais se tornando seu objeto. Aliás, é precisamente no sistema de amplos poderes judiciais que maior relevância assume a garantia do contraditório como forma de controle do correto desempenho da função jurisdicional". (op. cit., p. 148).
25 Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. op. cit., p. 66.
26 Ribeiro, Darci Guimarães. op. cit., p. 114. Eduardo Talamini contesta que a identidade dos fatos seja requisito específico da prova emprestada, pois se trataria de "pressuposto genérico de pertinência e relevância a ser considerado para a admissibilidade de qualquer meio probatório" (op. cit., p. 153).
27 Evidente que a valoração da prova emprestada deverá ser feita pelo juiz no caso concreto, de acordo com seu prudente arbítrio.
28 Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, p. 223.
29 Talamini, Eduardo. op. cit., p. 156.
30 Pozza, Pedro Luiz. O Devido Processo Legal e suas acepções. AJURIS, nº 101, p. 257.
31 Comungando desse entendimento: Talamini, Eduardo. op. cit., pp. 157-158.
32 Barbosa Moreira, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Temas de direito processual: 6ª série, p. 120-121.
33 Ribeiro, Darci Guimarães. op. cit., p. 118; Talamini, Eduardo. op. cit., p. 151. Ressalva-se a posição de Moacyr Amaral Santos, que entende somente ser possível a utilização da prova emprestada no caso de renovação da mesma causa, entre as mesmas partes, sendo nula a prova se a relação de direito discutida no segundo processo for diversa (op. cit., p. 362).
34 Talamini, Eduardo. op. cit., p. 152.
35 Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 363.
36 Ilicitude por derivação da prova, decorrente da aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits Of The Poisonous Tree).
37 Neste sentido, Ribeiro, Darci Guimarães. op. cit., pp. 115-116. Evidentemente que a prova poderá ser admitida como indício pelo juiz da segunda demanda, com base na regra do art. 131 do CPC, apenas não possuindo o mesmo valor original.
38 Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. op. cit., p. 67; Talamini, Eduardo. op. cit., p. 157.
39 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. op. cit., p. 293.