Presenciamos, desde há muito tempo, dentre inúmeras outras situações divergentes, o debate jurisprudencial e doutrinário acerca da faculdade conferida ao Ministério Público de aditar a queixa do querelante, nas ações penais privadas.
Com este despretensioso ensaio, pretendemos oferecer ao campo de estudo ora destacado uma singela contribuição para pacificar a contradição, sempre a bem do serviço jurídico.
É preciso, antes de mais nada, estabelecer um parâmetro entre a doutrina e a jurisprudência, como fontes do Direito. Muito se tem visto, nos dias atuais, a "disputa" (ou melhor, sem o caráter de emulação: a falta de convergência) da doutrina com a jurisprudência, da doutrina com a doutrina, e da jurisprudência com ela mesma, e pouco se tem falado das razões, dos motivos para a inexistência de convergência, razão porque a doutrina, por vezes, parece ser jurisprudência, e a jurisprudência, também, parece ser doutrina.
Quando nos colocamos diante de uma dúvida para aplicação do direito, uma pequena parcela dos operadores jurídicos, e a maioria dos leigos, ainda desconhecem o motivo do estímulo de, em primeiro lugar, procurarmos a doutrina e somente depois a jurisprudência, como fonte de resolução das dúvidas. A dúvida jurídica que nos incentivou a discorrer neste modesto trabalho é um caso exemplar da diferença fundamental e da prioridade da doutrina à jurisprudência, senão vejamos a seguir.
Os operadores jurídicos preferem (ou, pelo menos, deveriam preferir) a doutrina antes da jurisprudência porque a doutrina trabalha com estabilidade e abstração, não procurando se adequar a este ou aquele caso, e não sofre com a influência do espirituoso sentimento que é despertado através dos contatos e relacionamentos que a aventura humana proporciona o que, ao contrário, inverte-se o dito, no caso da jurisprudência, pois ela é produzida justamente pela influência que se tem nas inúmeras formas de contato e reação humana, ao sabor dos sentimentos que inevitavelmente influenciam o homem como julgador.
Por isso mesmo, a doutrina estará sempre à frente da jurisprudência, pois o doutrinador, ao elaborar sua doutrina, não parte de um caso concreto determinado, mas sim de uma abstração, justamente para que possa formar uma regra a ser seguida por todos, o que lhe retira uma grande parcela de tempo, concentração, responsabilidade e capacidade intelectual específica para determinada área do saber. Até mesmo quando a doutrina cita um determinado exemplo concreto, faz incentivada pela generalidade, não ficando presa àquele caso, e sim abrindo a mente do operador do direito para desmistificar o ensinamento que por vezes parece incerto e com um quê de indecifrável, razão porque cabe à doutrina a estipulação de princípios norteadores do ordenamento jurídico. "Dentro do seu caráter especulativo e teórico, a doutrina foi sempre mais desinteressada e idealista que a própria jurisprudência, sujeita a toda série de pressões", conforme o escólio de A. Machado Paupério, Introdução à Ciência do Direito, Forense, 2ª edição, 1972, p. 119.
A jurisprudência, ao contrário, vive com a realidade apresentada, valorizando e analisando todos os detalhes e, desta forma, não cabe o escárnio da conduta humana em suas filigranas, pois tudo, absolutamente tudo que está no processo e até, excepcionalmente, o que está fora dele, exerce influência para o julgamento da questão. A jurisprudência se caracteriza pela vivência do caso concreto, pelo sentir despertado pela magistral e naturalmente detalhista conduta humana em determinado momento da vida.
Em assim sendo, a doutrina tende, de maré-montante, a globalizar-se e ver o mundo jurídico de forma generalizada, e a jurisprudência particulariza-se, uma vez que sempre estará diante de um determinado caso. Como disse Hely Lopes Meirelles, "Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto" (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22ª ed., p. 36).
A doutrina e a jurisprudência são mesmo fontes do direito? Evidentemente que sim. Já disseram que a tanto a doutrina e a jurisprudência não são fontes do direito, como o grande Ferrara, citado por A. Machado Paupério, Introdução à Ciência do Direito, obra já detalhada, p. 119, baseando-se no fato de que elas servem para aplicar o direito, mas não para criar o direito. Não procede tal pensamento pelo simples fato de que a lei é impotente para suposição in abstrato de todos os acontecimentos da milagrosa existência humana (se pudesse supor, o sentimento humano perdia em originalidade, e a humanidade não seria humanidade, e sim um outro estereótipo qualquer), de forma que sempre haverá necessidade de se suprir brechas deixadas pela legislação, criando verdadeiros direitos materiais e processuais (lembre-se, no momento, que, de fato, não existe um direito processual, mas sim um interesse, na medida em que o direito só se caracteriza quando aparece a pretensão e a possibilidade de buscá-lo via judicial, quebrando a inércia do Poder Judiciário, sendo o processo um meio para se atingir o fim instrumentalidade do processo - que é o direito). A lei, por exemplo, não vislumbra o comportamento do Promotor de Justiça diante do aditamento à queixa, de forma que a doutrina e a jurisprudência criarão uma forma de atuação e, conseqüentemente, um direito dentro da atuação processual, quando ordena a atuação do Ministério Público neste ou naquele sentido. Neste interregno, o que dizer da analogia in bonam partem no direito penal?
Não se pode, por último, esquecer que julgado, jurisprudência e súmula não se confundem. O julgamento do juiz monocrático forma um precedente; repetidos julgamentos no mesmo sentido de colegiados formam jurisprudência; repetidas jurisprudência, podem formar súmulas.
Fica claro, assim, que o operador jurídico deverá sempre procurar a resolução da questão duvidosa, em função da insuficiência da Lei e da Constituição, na doutrina, e depois na jurisprudência (sem, claro, desvalorizar as outras fontes), uma vez que aquela não desce ao caso concreto, e sim estipula uma regra de olhos vendados para uma ou outra questão, sem que tenha sido, o doutrinador, influenciado por aspectos vivedouros da existência humana em determinado momento, estabelecendo um padrão mais estável para que as situações tormentosas sejam resolvidas. A jurisprudência, no entanto, oferece ao operador jurídico a experiência vivida pelo julgador quando tenta transferir os ensinamentos para a prática, demonstrando aos outros julgadores o fator de tormento emocional quando da transferência da teoria para a prática, transformando a abstração em concreção, o devaneio em pragmatismo, a imaginação em realidade.
Podemos notar, então, que muitas das vezes, quando se cria uma jurisprudência, ela distancia-se do caso concreto sub judice um tanto quanto baste para virar doutrina, pois o julgador, pela capacidade demonstrada, transforma seu julgamento em verdadeira doutrina, quando deixa de se ater ao caso concreto, e passa a lançar uma regra a ser seguida genericamente. Do outro lado, em alguns casos, o que deveria ser doutrina (porque não há julgamento de nenhum caso concreto), acaba aproximando-se de uma verdadeira jurisprudência, pois o autor do trabalho intelectual põe-se a tentar descobrir uma solução para determinado caso concreto que o está influenciando.
Agora adentrando propriamente no tema intitulado, podemos dizer que a dúvida que se estabeleceu em relação ao aditamento do Ministério Público à queixa já oferecida, tange-se à extensão da faculdade que foi oferecida ao membro do Parquet para controlar a indivisibilidade da ação penal privada (art. 48 do Código de Processo Penal).
Até que ponto vai a faculdade de aditar a queixa? Deve o Promotor se ater a incluir dados acessórios esquecidos pelo querelante? Pode incluir o co-autor não lembrado na queixa? Deve aditar somente quando na queixa foi deixado um crime de ação penal pública conexo com o crime de ação penal privada?
Cumpre não olvidar que o aditamento, in casu, é uma faculdade dada ao membro daquela função pública, e não um dever, porque o promotor de justiça é um agente político com função pública, e não com função privada, e o aditamento à queixa só será exercida quando o mesmo perceber que existe uma demonstração de que está presente um interesse público, tanto é assim que a lei muda o prazo original para a denúncia, que era de 05 a 15 dias (art. 46, CPP), para 03 dias apenas (art. 46, §2º, CPP), não havendo previsão de punição nem mesmo administrativa-disciplinar, caso não faça o aditamento, e sim previsão de que na falta será presumida a inexistência de motivo para aditar (art. 46, §2º, in fine).
Neste diapasão, cabe a pergunta: por que o legislador fez intrometer-se o Ministério Público nas ações privadas, onde não há interesse público, e sim interesse particular do querelante de ver seu verdugo ser punido, independentemente da verdade real ou do interesse na justiça? Qual o motivo percebido pelo legislador quando não deixou totalmente a autonomia da vontade do querelante resolver o que bem entender ao fazer a queixa?
O art. 48 do Código de Processo Penal diz: "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade", e o art. 45, da mesma forma, estipula que "A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo". A nós nos parece claro que o legislador, pela seqüência da redação do primeiro artigo, viu o interesse público da sociedade de não poder existir punição somente para um ou outro participante da conduta criminosa, pois isso ofenderia o sentimento ético da população em geral. O Ministério Público, presente no processo penal e acusador oficial do Estado (principalmente à época da feitura do código processual, quando o Ministério Público vinculava-se quase que totalmente ao papel de acusador), deveria notar essa possibilidade de ofensa ao interesse público e, assim, não deixar a ofensa se efetivar, laborando no sentido de que todos os participantes da conduta criminosa fossem processados e, quem sabe, punidos, ao final do processo. Porém, o legislador, em outra parte, deixou indícios para a doutrina formular o princípio da oportunidade da ação penal privada, causando uma certa aparência contraditória com a necessidade de resguardo da indivisibilidade da ação penal privada.
Damásio Evangelista de Jesus, in Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 11ª ed., p. 49, deixa sua opinião no sentido da impossibilidade do promotor aditar a queixa para incluir outro participante da conduta criminosa, pois ofenderia a autonomia da vontade o que, por sua vez, romperia com o princípio da oportunidade e da conveniência da ação penal privada e, deste modo, a falta do oferecimento da queixa em relação a um dos participantes equivale a renúncia tácita em relação aos outros. Cita, inclusive, a colheita de posicionamentos no mesmo sentido, e também, democraticamente, no sentido contrário.
Fernando da Costa Tourinho Filho, em seu Código de Processo Penal Comentado, Saraiva, 3ª ed., pp. 123/124, advoga que o promotor pode incluir, no aditamento, outros participantes do crime de ação penal privada, pois o princípio da oportunidade dá ao ofendido o poder de oferecer ou não a queixa em relação a todos, e não o poder de oferecer a queixa em relação a apenas um ou alguns dos ofensores. A conveniência recai sobre a decisão de perseguir ou não, e não sobre a forma de persecução. O mesmo autor rechaça a idéia de que o promotor poderá incluir somente dados faltantes, como lugar dia e hora, pois trata-se de omissão pela qual a lei já fez previsão de que o próprio querelante supra as falhas (cf. art. 569), e também arrosta a idéia de que somente quando houver crime de ação penal pública conexo com o crime imputado na queixa é que poderá haver aditamento, pois no caso o Ministério Público deverá intentar a denúncia no prazo de 05 ou 15 dias, e não o aditamento no prazo de 03 dias.
Existe, evidentemente, várias posições valorosíssimas de juizes, desembargadores e Ministros, estes últimos produzindo fartas jurisprudências em um e outro sentido, quando se deparam com o caso concreto que lhes retiram a inércia jurisdicional. Deixamos de citar muitos deles porque, felizmente, o Brasil está cheio de grandes pensadores no que se atina ao ordenamento jurídico, e o objetivo deste trabalho é produzir idéia, e não um meio de pesquisa e colheita de jurisprudência e de doutrina, valendo para todos nós, portanto, as idéias abstratas e estáveis que poderão ser aplicadas ao aditamento da queixa pelo Ministério Público, o que não nos impede de citar algumas posições.
No sentido de poder o Ministério Público aditar a queixa para incluir co-autor, encontramos os escólios de Fernando da Costa Tourinho Filho, obra citada, e também em seu Processo Penal, Saraiva, 15ª edição, pp. 435 e especialmente 553 e ss., Sérgio Demoro Hamilton, em A Presença do Ministério Público na Ação Penal Privada, Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 1977, VI/80, n. 5, Antônio Rodrigues Porto, Da Prescrição Penal, São Paulo, 1972, p. 80, n. 46, Bento de Faria, Código de processo Penal, Rio de Janeiro, Recorde, 1960, I/151, n. I, Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal Brasileiro, I/208, n. 191, todos citados por Damásio E. Jesus, in Código de Processo Penal Anotado, obra já detalhada, pp. 48/49. Além destes, ainda temos Weber Martins Batista, Direito Penal e Direito Processual Penal, Rio, Forense, 1987, p. 84, José Antônio Paganella Boschi, Ação Penal, 2ª edição, Aide, p. 226 e ss. e Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Freitas Bastos, 1986, art. 104.
No sentido de não poder o Ministério Público incluir co-autor quando fazer o aditamento, temos Damásio Evangelista de Jesus, op. cit., pp. 48/49, e outros citados por ele: Ary Azevedo Franco, Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1960, I/139, Dante Busana, Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 4ª edição, São Paulo, Saraiva, 1971, pp. 33/34, também parecendo ser o posicionamento de Hélio Tornaghi, Instituições de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1977, II/357. Ainda encontramos, no mesmo sentido, os ensinamentos de Paulo Cláudio Tovo, Aditamento à Queixa pelo Ministério Público: Amplitude, AJURIS, vol. 18, p. 27 e ss., Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 1991, p. 113., Júlio Fabrini Mirabete, Processo Penal, Atlas, 1991, p. 130, Júlio César Ribas, RT 464/306, Nelson Nery Júnior, Legitimidade Recursal do MP na Ação Penal Privada, AJURIS, 19, p. 136, todos citados por José Antônio Paganella Boschi, Ação Penal, cit., pp. 227/228 e ainda Jeferson Moreira de Carvalho, Curso Básico de Processo Penal, Vol. 1, Ed. Juarez de Oliveira, 1999, p. 64.
No Supremo Tribunal Federal (v. RTJ 43/826, 827,828, RT 501/364, RTJ 88/86 e 89/330), e também nos demais Tribunais de Justiça brasileiros, a questão ainda é tormentosa.
Realmente, a grande polêmica está na ponderação que se faz do princípio da oportunidade e conveniência que tem o querelante ao ofertar a queixa, de uma lado e, de outro lado, o princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Há, como se vê, um aparente conflito entre a oportunidade e a indivisibilidade, aparência esta que, ao que se verá, não parece ser de impossível resolução.
Dizem os doutos que quando o querelante deixa de apresentar um participante da conduta criminosa no átimo da queixa, estará renunciando ao direito de queixa em relação a todos os demais. Quando a doutrina tenta estipular esta regra, na verdade há uma confusão entre doutrina e jurisprudência... Sabemos que a renúncia ao direito de queixa pode ser expressa ou tácita (cf. arts. 50 e 57, CPP, e 104, CP). Doutrinadores não podem, assim, presumir que a renúncia será tácita quando o querelante deixar de apresentar queixa em relação a algum participante do crime de ação penal privada, pois isso é trabalho da jurisprudência, quando se deparar com o caso concreto, pois somente no furor do caso concreto os julgadores saberão dizer se o querelante queria ou não renunciar tacitamente o direito de queixa em relação a algum participante.
A doutrina, como vimos, é especulativa, e deve postar-se abstratamente no momento da elaboração de uma regra ou de um princípio a ser observado pelo operador jurídico. No caso da renúncia tácita, se a doutrina quiser estabelecer uma regra para ser seguida, não pode dizer que a falta de um participante equivalerá a uma renúncia tácita exatamente pela obrigação que tem de levar em consideração o que vem a ser a queixa, e o que levou o querelante a intentá-la. Portanto, não se deve desconsiderar que o querelante muito provavelmente já foi até a Polícia, dando-se ao trabalho de afastar-se dos seus afazeres para adentrar no mundo policial; também não deve ignorar o dispêndio com o advogado, que tem o jus postulandi, e muito menos deve esquecer que o crime, naturalmente, atiça o sabor nemésico do ofendido. Tudo isso por uma só motivação: punição para todos aqueles que o prejudicou física e/ou emocionalmente. Nos parece claro, desta maneira, que, se é para fixar uma regra, a regra é esta: o querelante que deixou de apresentar um dos participantes do crime imputado na queixa laborou por simples descuido não desejado, por falta de técnica processual ou má interpretação dos indícios de provas colhidos...
A doutrina tem que ser esta, e deve orientar o operador jurídico, o que não importa dizer que a falta de imputação de crime a um dos participantes nunca equivalerá a uma renúncia tácita, justamente porque a jurisprudência vive e revive perante os fatos, e um, dentre muitos, pode demonstrar ao julgador que o querelante, de forma clarividente, deliberadamente quis renunciar ao direito de queixa em relação a um dos participantes. Assim como a lei não consegue prever todos os acontecimentos, a doutrina também não tem esse poder divino, por isso mesmo não pode estabelecer uma regra definitiva, absoluta e acabada.
Não custa repetir: se se tem que estipular uma regra doutrinária sobre o aditamento à queixa, esta regra não pode ser no sentido de que a queixa sem um dos participantes equivalerá à renúncia tácita, e sim que equivalerá à vontade de perseguir em juízo os verdugos, os crápulas da conduta criminal. Ora, para ser tácita, a renúncia deve vir acompanhada de algum ato que faz presumir a tacitez, porque ora se não é tácito o que "se presume ou se subentende do próprio ato, ou fato, desacompanhado de palavras ou sinais inequívocos. Diz-se, assim, do que, embora não compreendido por palavras, de tal modo se relaciona diretamente, com o fato ou ato", como lembrou Iêdo Batista Neves, Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos, Fase. O fato criminoso contra o ofendido, a sua procura de um profissional, o requerimento feito à Autoridade Policial, e o seu ato de quebrar a inércia jurisdicional através da queixa, não podem, evidentemente, ser entendidos como uma renúncia tácita, pelo fato de faltar um participante na imputação. A regra deve ser esta, mas a jurisprudência, diante do fato concreto ilusionado pela doutrina, pode quebrar a presunção de não tacitez se perceber a real presença no querelante da vontade de extirpar ou arrefecer a punição para um dos co-autores e/ou partícipes.
O art. 57 é conducente a deixar implícito a preocupação em se provar a tacitez da renúncia, e não de se provar que não houve renúncia, pois admite todos os meios de prova com destino a provar que houve uma renúncia tácita. Aliás, o próprio Damásio demonstrou muito bem a preocupação do legislador em não haver uma presunção, a priori, de renúncia tácita, ao dizer que "Nos casos concretos, a existência da renúncia tácita exige exame acurado, dependendo do meio cultural em que os sujeitos vivem e demais circunstâncias", in Código de Processo Penal Anotado, op. cit., p. 53.
Não é tão difícil imaginar o julgador e o promotor diante de um requerimento do ofendido escrito na Polícia com investidas fulminantes contra A, B e C, e na queixa não fazer qualquer menção a C, mesmo que durante o Inquérito tenha sido ratificado e "provado" a participação do mesmo. Aliás, mesmo assim será necessário analisar a questão, fazendo um exame acurado do caso concreto, e não agir com afoiteza, pois pode ser um simples lapso do querelante, e não uma intenção de renunciar a ação penal contra seu ofensor (trabalho para a jurisprudência). Também não é difícil excogitar a falta de conhecimento, pelo querelante, do instituto do concurso de pessoas e as formas de participação e co-autoria, uma vez que ele poderá vislumbrar na adesão criminosa, onde não há elemento subjetivo entre os dois participantes, uma participação não punível, e deixar de mencionar um dos participantes, ou imaginar que a participação de menor importância não é obrigatória a punição, ou imaginar que não há co-autoria em crime culposo e, assim, não mencionar um dos co-autores... (razão de ser um bom conselho o querelante mencionar na queixa sua vontade de perseguir todos os participantes da conduta criminosa, até mesmo porque sabe-se lá o posicionamento e a tendência do promotor e do magistrado acerca da questão!).
Se a presunção se transmudar, isto é, se houver presunção de que a falta de um co-autor é uma verdadeira renúncia, o perigo de se cometer erros é de grande possibilidade. A interpretação do querelante dos autos do Inquérito Policial ou de outras peças informativas, pode divergir da interpretação do Ministério Público. Para o ofendido, uma determinada pessoa citada como partícipe pode ser pura alegação sem sentido do querelado, e para o Ministério Público pode ser uma prova cabal da renúncia tácita (isto se se partir, a priori, da presunção de renúncia tácita, e não da presunção de que a queixa é uma vontade de persecução in totum da conduta criminosa e dos participantes dela). Da mesma forma, aquele promotor que receber os autos da queixa poderá ver na imputação a um outro participante mero devaneios do querelante, o que para o querelante poderá ser a mais pura crença de se fazer justiça a um dos seus algozes.
Diante destas premissas, entendemos que o Ministério Público deve, sim, aditar a queixa, trazendo ao processo um participante previsto no procedimento do Inquérito Policial ou outras peças informativas. Aliás, nada impede uma outra e mais consentânea atitude ministerial: requerer ao magistrado que intime o querelante para dizer sobre a negligência acerca de um co-autor não citado na queixa, mas previsto no Inquérito, para que a renúncia possa mesmo se caracterizar, isto ao acaso do promotor ficar em dúvida sobre a negligência ser ou não deliberada, pois se não houver dúvida, deverá aditar a queixa e trazer à lume o outro participante. A lei é bastante clara ao dizer que o Ministério Público, agindo no interesse geral da comunidade, deve vigiar a indivisibilidade da ação penal privada, à guisa de atuação efetiva e lúcida para que o querelante não esqueça de processar e tentar punir todos os participantes da prática de um crime.
Entendemos que o ponto central da discórdia está no que demonstramos acima, e as outras polêmicas são conseqüências de um ou outro ponto de vista acerca da inclusão ou não de outro participante não mencionado na queixa.
A idéia de que o Ministério Público poderá aditar a queixa somente no caso de omissões do querelante no que tange a dados acessórios não pode vingar. O Ministério Público não é "consertador de erros técnicos" ou um órgão acessório para "tapar negligências alheias", principalmente sendo elas advindas de vontade individual e interesse particular, não existindo, nos detalhes, qualquer interesse público a incentivar a atividade ministerial. Sua função ignora esses detalhes que não atormentam a vida pública, pois atormentado já estará um profissional técnico, que é o advogado.
A própria lei processual penal estipula o princípio da convalidação para afastar nulidades, e uma variante de tal princípio está acostado no art. 569, quando na queixa (ou na representação ou na denúncia) for omitida algo suprimível, isto é, "parece óbvio que nesse passo o legislador pretendeu referir-se somente às formalidades não-essenciais daquelas peças, não podendo a disposição abranger os elementos sem os quais não caberia falar em omissões, mas na própria inexistência ou invalidade do ato por falta de formalidade. Pense-se, por exemplo, em denúncia ou queixa que não contenham a imputação de fato criminoso; não será possível a aplicação da regra em apreço porque a ausência desse elemento fundamental exclui qualquer consideração sobre a validade do ato, sendo inviável suprir-se a falta; por outro lado, sempre que através do suprimento for feito aditamento à acusação, com atribuição de novos fatos ao réu, indispensável será a realização de nova citação. Ainda com base nessa disposição, entende-se ser possível o preenchimento da falta de prova de miserabilidade da vítima, nos crimes contra os costumes, antes da sentença final (STF, RTJ 50/127)", como lembrou Ada Pelegrine Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho, As Nulidades no Processo Penal, RT, 6ª ed., pp. 33/34.
O suprimento faz com que o querelante acresça algo na queixa (a ratificação do art. 468 não importa um aumento no que já existia, e sim pura confirmação, em nada acrescentando), motivo mais que suficiente para se crer na inatividade do Ministério Público para tomar tal providência. O art. 569 faz menção à queixa, à representação e à denúncia, de forma que a omissão de cada qual será suprimida pelo respectivo autor responsável, desde que seja feita antes da sentença final. Quando se defende que a atividade do Ministério Público no aditamento da queixa deve ficar vinculada a complementar os dados acessórios, é na verdade uma conseqüência de já se defender que o Parquet não está legitimado para incluir co-autor, o que restaria a quase única atividade de aditar a queixa como forma complementar o que, como vimos e defendemos, parte de um pressuposto errôneo de se presumir que a falta de indicação de um dos participantes é uma nítida renúncia tácita, com o corolário da extinção da punibilidade para todos os outros participantes.
Também a hipótese de se aceitar a atuação do Ministério Público no aditamento à queixa tão somente no caso de haver crime de ação pública conexo ao crime de ação priva é, para nós, errôneo, na medida que retira do Parquet a sua original função de acusador oficial do Estado e titular do jus persecutio in judicio. No caso de crime complexo, isto é, "aquele em que em cuja composição, ou em cuja especial agravação, figuram fatos que por si mesmos constituem infrações penais", cf. Basileu Garcia, Instituições, II/648, e sendo qualquer dos crimes de ação penal pública, a ação penal será pública, como deixa claro o art. 101 do Código Penal Brasileiro. Por isso, havendo conexão entre crime de ação penal privada, e crime de ação penal pública, a função original do Ministério Público será ativada, devendo ele agir de ofício, para que os crimes não fiquem impunes, segundo o princípio da obrigatoriedade.
A conexão faz com que o Ministério Público haja dentro da sua função original e, assim agindo, deve valer-se da denúncia, e não do aditamento, razão mais que suficiente para que não seja aceita a idéia de que o Ministério Público só aditará a queixa no caso de existência de conexão com crime de ação penal pública. Em todo o processo penal, há nítida vontade de se preponderar a vontade da persecução penal em detrimento da vontade da não-persecução, seja o crime de ação penal pública condicionada ou ação penal privada, como se percebe dos arts. 25, 29, 31, 32, 33, 34, 39, 42, 48, 50, p. único, 52, 53 e 54. Assim, a preocupação deve ser no sentido de não deixar impune qualquer prática criminosa, e não exista injustiças, e o promotor, membro do órgão oficial de acusação (e não representante), deverá perseguir em juízo, iniciando o processo através da denúncia, diante da tipicidade conglobante, equivalendo dizer que o promotor, no caso de crime de ação penal privada em conexão com crime de ação penal pública, não poderá simplesmente aditar a queixa, e continuar como assistente da acusação, e sim assumir seu papel legitimamente previsto na Constituição e intentar a denúncia. Ademais, o processo penal serve para que a verdade real seja demonstrada, e o incentivo à persecução penal deve mesmo ser interpretada na vontade que tem o ordenamento jurídico (Código de Processo Penal, Constituição, leis extravagantes etc.) de desmascarar a verdade real, transformando-a em verdade formal, nos autos, para que a justiça seja feita.
Ao final deste modesto trabalho, as conclusões a que chegamos são estas:
a) deve-se ter em mente o que vem a ser doutrina e jurisprudência;
b) a doutrina deve ser buscada antes da jurisprudência, porque é estável e não trabalha com fatos concretos, e sim com abstrações;
c) o legislador fez o promotor se intrometer na queixa por meio do aditamento porque percebeu o interesse público de não haver punição para todos os participantes, e somente para alguns;
d) a contradição entre o princípio da oportunidade e da indivisibilidade da ação penal privada é apenas aparente;
e) há entendimentos não convergentes na doutrina e na jurisprudência;
f) a falta de imputação, na queixa, de um ou outro participante, não deve ser interpretada como uma renúncia tácita, e sim como não renúncia tácita, tendo-se em vista que a tacitez é incompatível com todos os fotos e atos que levaram o querelante a oferecer a ação penal;
g) na falta de um participante, deverá ser presumida a falta de vontade de renunciar;
h) a doutrina deve estipular a regra estável de não presunção de renúncia tácita, mas a jurisprudência, diante do fato concreto, analisará se houve ou não a tacitez para levar à extinção da punibilidade;
i) as omissões na queixa não devem ser supridas pelo Ministério Público porque o mesmo invadirá área de outro profissional técnico, e a sua função é mais magnânima que a simples missão de consertar erros acessórios da queixa, ainda mais quando o Código de Processo Penal consagrou o princípio da convalidação no tópico das nulidades;
j) o Código de Processo Penal demonstra a vontade de persecução penal em detrimento da não querença na persecução, para que os crimes não fiquem impunes e para que se descubra a verdade real. Assim, havendo conexão de crime de ação penal privada e crime de ação penal pública, o promotor exercerá seu ofício originariamente, devendo intentar denúncia, e não somente aditar, sob pena de não exercer seu ofício e sim transferi-lo para o querelante;
BIBLIOGRAFIA
Boschi, José Antônio Paganella, Ação Penal, 2ª edição, Editora Aide
Carvalho, Jeferson Moreira de, Curso Básico de Processo Penal, Vol. 1, Editora Juarez de Oliveira, 1999
Delmanto, Celso, Código Penal Comentado, Editora Freitas Bastos, 1986
Filho, Fernando da Costa Tourinho, Código de Processo Penal Comentado, Editora Saraiva, 3ª edição
_______________________________________, Processo Penal, Editora Saraiva, 15ª edição
Garcia, Basileu, Instituições, Vol. II
Grinover, Ada Pelegrine, e outros, As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6ª edição
Iêdo Batista Neves, Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e Brocardos Latinos, Editora Fase
Jesus, Damásio Evangelista de, Código de Processo Penal Anotado, Editora Saraiva, 11ª edição
Meirelles, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 22ª edição
Paupério, A. Machado, Introdução à Ciência do Direito, Editora Forense, 2ª edição, 1972