Uma das mais recorrentes teses articuladas por servidores públicos demitidos ou em vias de ser apenados por improbidade administrativa tem sido o arquivamento de inquérito policial em que se apuravam fatos conexos àqueles que renderam ensejo à pretensão de punitiva disciplinar da Administração.
Em relação à tese defensória de que o inquérito policial teria sido arquivado, é mister sublinhar que, por exemplo, ainda que o acusado não tenha solicitado propina, aceito ou exigido vantagem, a ponto de configurar crimes de concussão, corrupção passiva ou outros, a conduta do funcionário processado que a Administração Pública pretende punir concerne ao rompimento dos princípios éticos e da moralidade administrativa, em face do ilícito disciplinar de improbidade consumado, caracterizado pela quebra da moralidade, da honradez, da lealdade, da confiança, da dignidade esperada dos titulares de cargo público.
Não é debalde que se distingue o ilícito disciplinar do penal, visto que, no processo administrativo sancionador, a Administração Pública pune servidor seu pelo cometimento de transgressão às normas de conduta funcional, no que se fala de responsabilidade administrativa, diversa da responsabilidade penal, visto que ambas são independentes no direito positivo brasileiro (art.125, Lei 8.112/90).
A independência entre as instâncias administrativa e penal decorre da separação entre os Poderes da República e da própria distinção entre a responsabilidade administrativa e a criminal.
A prática de infrações ao código de disciplina funcional sujeita o servidor público a responder a processo administrativo disciplinar ou sindicância, processados por comissão de três servidores estáveis, na conformidade dos procedimentos definidos na lei administrativa própria, julgados pela autoridade ou órgão da Administração Pública competente, em cujo término ao agente transgressor poderão ser aplicadas as penalidades administrativas previstas no estatuto do funcionalismo (advertência, suspensão, demissão, etc.).
Trata-se de responsabilidade administrativa, que concerne ao vínculo entre o Estado-Administração e seu servidor e cujo objetivo é preservar a regularidade do serviço público e a disciplina funcional.
A seu turno, o cometimento de crimes contra a Administração Pública sujeita o funcionário delinqüente a responder a processos penais perante o Poder Judiciário, instaurados a requerimento do Ministério Público mediante o oferecimento de denúncia, cujos atos e formalidades são regrados no Código de Processo Penal, processados por um juiz de direito ou Tribunal competente, em cujo final poderá ser imposta a pena estabelecida no Código Penal ou legislação repressiva especial pertinente, inclusive a privação de liberdade ou a restrição de direitos. É a responsabilidade criminal.
Assim sendo, cuida-se de órbitas diferentes de responsabilidade. A autoridade ou órgão administrativo competente, uma vez que tome ciência da prática de irregularidades por servidor público, pode e deve, observados os processos e procedimentos legais prévios, punir o infrator, a bem da preservação da regularidade do serviço público e da moralidade entre o funcionalismo.
Trata-se do autônomo desempenho da função administrativa do Estado, para a qual a Administração Pública exerce seu poder disciplinar.
Não há, portanto, necessidade de se aguardar o desfecho de um processo criminal na Justiça para somente depois apenar um agente público pelo cometimento de falta funcional.
Por exemplo, se o funcionário, tendo recebido suborno para favorecer uma empresa licitante em licitação pública, vem a incorrer em insubordinação grave em serviço como meio de consumar o proveito ilegal do interesse particular em cujo nome se corrompeu, a autoridade administrativa competente pode determinar a instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar e depois demitir o faltoso com fundamento na prática de ilícito estritamente administrativo sujeito à penalidade demissória (art. 132, VI, L. 8.112/90), haja vista que se trata de âmbitos diferentes de responsabilidade.
Nem o juiz de direito ou tribunal estão obrigados a aguardar a punição disciplinar do transgressor pela Administração Pública devido ao desvio de conduta funcional, nem esta precisa sobrestar o curso do processo administrativo disciplinar, instalado por causa da infração a regras de comportamento disciplinar por agente seu, para aguardar o julgamento do processo penal por corrupção passiva.
Verbi gratia, se um servidor público estupra uma colega de trabalho no recinto da repartição, verifica-se o cometimento, além de crime contra a liberdade sexual (art. 213, Código Penal), a ser apurado pelas autoridades policiais e depois alvo de processamento criminal perante a Justiça, de transgressão gravíssima dos deveres, proibições e demais regras de comportamento no exercício da função pública, o que sujeita o autor do delito a ser demitido, nos autos de processo administrativo disciplinar, por infração do disposto no art. 132, V e VII, da Lei 8.112/90, em face de incorrer em conduta escandalosa na repartição e por executar ofensa física, em serviço, a servidor, faltas estritamente funcionais e que podem ser desde logo apuradas e punidas pela Administração Pública, independentemente da futura responsabilidade criminal, autônoma, perante o Poder Judiciário, nos autos de processo penal.
Léo da Silva Alves confirma: "A Administração pode dar curso a processo disciplinar, sem aguardar manifestação do Poder Judiciário. Descabe, portanto, como regra, o sobrestamento do processo." [01]
Eduardo Pinto Pessoa Sobrinho é categórico: "A apreciação da responsabilidade administrativa independe do pronunciamento da Justiça acerca da responsabilidade penal." [02]
José Armando da Costa lembra que "o fato irregular atribuído ao agente público poderá, ao mesmo tempo, configurar infração disciplinar e crime comum, o que renderá ensejo a que ele, de modo simultâneo, responda disciplinar e criminalmente." [03]
José Cretella Júnior soma que, no caso de o ilícito administrativo também constituir infração penal, o servidor será processado nas duas instâncias administrativa e criminal simultânea e/ou independentemente, podendo ser absolvido ou condenado em ambas ou julgado culpado em uma e inocentado em outra. [04]
Tanto que as infrações administrativas têm prazo prescricional normalmente diverso do fixado pela legislação criminal (art. 142, I a III, L. 8.112/90), salvo quando a falta funcional também constitui crime, quando o prazo é o da lei penal (art. 142, § 2º, L. 8.112/90).
A própria distinção dos lapsos temporais para o exercício do direito de punir os crimes e as transgressões funcionais evidencia a natureza diferenciada dos ilícitos administrativos e penais, processados por órgãos diversos e com formalidades também outras.
O Superior Tribunal de Justiça firmou: "O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pelo Juízo criminal não interfere na pena administrativa a ser aplicada através de procedimento administrativo regular." [05]
Sebastião José Lessa adiciona que pode suceder de o servidor vir a ser absolvido na esfera penal porque o mesmo fato não constitui crime, mas ser punido pelo mesmo conteúdo fático constitutivo de falta disciplinar, exemplificando com as infrações capituladas nos incisos X, XI, XIII e XV do art. 117 da Lei 8.112/90 [06], pelos quais pode, sucessiva ou concomitantemente, em tese, ser instaurado processo criminal, encerrado com absolvição fundada na atipicidade da conduta, mas com demissão na instância administrativa, visto que, no escólio citado de Tito Prates da Fonseca [07], a responsabilidade disciplinar nasce de ação ou omissão de agente público que fere simplesmente o interesse público e perturba o funcionamento da Administração.
O Tribunal Federal de Recursos deixou de reconhecer a repercussão, na seara administrativa, de sentença penal absolutória:
Se o autor da rescisória foi absolvido, no crime, da acusação de contrabando e foi punido, na esfera administrativa, por agressão em serviço, não há como repercutir na administração a decisão criminal. Para que se reflita na esfera disciplinar, é necessário que o fato seja único, fique provado, no crime, sua inexistência e que o acusado não foi o seu autor, na forma do art. 1525 do Código Civil. [08]
Sebastião José Lessa invoca elucidativa cátedra de José Cretella Júnior:
Aquilo que não é crime pode ser falta funcional, falta disciplinar, o que tem, como efeito, a condenação administrativa. Absolvido penalmente, é condenado administrativamente. Há incomunicabilidade de instâncias, porque a decisão do juiz togado não repercute na esfera administrativa. [09]
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região assentou:
O fato de não se ter imposto condenação criminal, porque rejeitada a denúncia por inépcia, não elide o direito da Administração de apurar responsabilidades dos seus agentes por atos que, em tese, impliquem violação aos deveres do cargo público, e a conseqüente imposição das sanções administrativas correspondentes, após prévia apuração em regular processo administrativo. [10]
Estabeleceu o TRF 1ª Região:
Está consolidado no Direito Administrativo Brasileiro o princípio da independência das instâncias. Nesse diapasão, a sentença criminal absolutória que não nega, de forma categórica, a existência do fato ou afasta a autoria, não repercute na esfera administrativa, de forma a impedir a punição administrativa do servidor público. A dúvida, fundada na instrução e em características próprias do processo penal, não vincula o administrador, nem invalida a decisão que aplica a pena disciplinar máxima. Precedentes da Corte, do Colendo STJ e do Egrégio STF. [11]
Não procede, pois, o raciocínio de que o pedido de arquivamento do inquérito policial, formulado pelo Ministério Público ao deixar de ofertar denúncia contra servidor, impediria a Administração de demitir o funcionário por considerar evidenciada a prática de crime contra ela.
Na verdade, o disposto no art. 126, da Lei 8.112/90, assegura o contrário: a independência das instâncias disciplinar e penal, de forma que a Administração Pública não está obrigada a aguardar o desfecho do processo-crime, instaurado em torno dos mesmos fatos, para somente após julgar o feito administrativo.
O dispositivo legal apenas ressalva que, no caso de o servidor ser absolvido, na esfera judicial, por sentença que proclame a inexistência do fato ou denegue a autoria, o decreto absolutório terá reflexos administrativamente.
Julgou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARQUIVAMENTO PROCESSO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DO FATO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CRIMINAL, CÍVEL E ADMINISTRATIVA. SÚMULA 18 DO STF. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Não repercute na esfera administrativa a decisão proferida na esfera criminal que determinou o arquivamento do processo em razão da atipicidade da conduta do autor.
2. Não tendo o impetrante sido absolvido por ausência de materialidade ou de autoria, mas por ausência de tipicidade da conduta, não se encontra impedida a Administração de, em regular processo disciplinar, apurar a falta de caráter administrativo, e impor a penalidade cabível.
3. Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo Juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público. (Súmula 18 do STF.)
4. No juízo criminal, o reconhecimento da inocorrência do fato ou da não-autoria elide a reparação civil por ato ilícito. A atipicidade da conduta não afasta a responsabilidade civil. (STJ, 1ª Turma, REsp 390.728/GO, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 15.12.2003, p. 188.)
5. Apelação a que se nega provimento. Unânime. [12]
A Procuradoria-Geral do Distrito Federal já censurou, em caso concreto apreciado, a conduta de órgão público distrital que, em face de pedido de arquivamento do inquérito pelo órgão da 1ª Instância do Ministério Público, determinou o arquivamento de processo administrativo disciplinar instaurado contra servidor, antes mesmo da decisão final pendente do Procurador-Geral de Justiça acerca do oferecimento de denúncia.
Apontou o Superior Tribunal de Justiça:
O arquivamento de Inquérito Policial e Sindicância, instaurados para apurar crimes de tortura e extorsão imputados a Delegado de Polícia Civil, não implica na ilegalidade da Portaria n. 379/97. Isto porque, in casu, tal ato administrativo determinou a instauração de Processo Administrativo Disciplinar contra a mesma autoridade, visando a apurar, entretanto, fato diverso, qual seja, o crime de lesão corporal seguida de morte, embora contra a mesma vítima. [13] (sic)
Armando Pereira comenta a esse respeito:
O fato de ter sido arquivado, por solicitação do Ministério Público, o inquérito policial instaurado contra o funcionário demitido não acarreta qualquer efeito sobre a decisão administrativa, que o considerou passível de uma penalidade, expressamente estabelecida pelo EF para todo servidor que transgredir determinadas normas funcionais, configuradoras de infração disciplinar. Ordenando o arquivamento daquele inquérito, o que o TSN decidiu foi que não havia, no mesmo, indício de culpabilidade do requerente quanto ao delito de natureza especial, e que lhe fora imputado. Nada deliberou e nem poderia fazê-lo, no tocante à pena administrativa, a qual foi aplicada através do meio legal apropriado, por autoridade competente, no pleno exercício de suas atribuições. Aliás, também o Poder Judiciário já reconheceu, cabalmente, ´o princípio da autonomia das jurisdições penal e. administrativa´, de acordo com o qual, ´desde que houve processo administrativo, em que se apurou falta causadora de demissão, o ato do Governo não pode ser anulado pelo Poder Judiciário, pouco importando que o funcionário fosse impronunciado ou absolvido em processo criminal´ (acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 15 de junho de 1929, in Arquivo Judiciário, vol. 15, p. 271). Não tendo o suplicante oferecido outros argumentos de contestação às provas colhidas no inquérito administrativo a que respondeu, persiste o mérito das mesmas, como justo fundamento para a penalidade imposta" (Exp. mot. do DASP n. 661, 26.03.1945). [14]
Léo da Silva Alves et al. colacionam julgado em que o arquivamento do inquérito policial foi rejeitado como fundamento para amparar o pleito de reintegração do servidor demitido. [15]
Proclama o Superior Tribunal de Justiça:
O arquivamento do inquérito policial por inexistência de provas quanto à autoria do delito em apuração não impede a demissão do servidor, fundada em regular processo administrativo disciplinar, dada a independência das duas esferas (administrativa e penal), mas, também, à luz do disposto no art. 67, I, do Código de Processo. A independência entre as instâncias penal e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. (Precedentes do STF e do STJ.) [16]
José Armando da Costa relembra o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não impede o processamento e punição na via administrativa o fato de o Ministério Público ter deixado de oferecer denúncia contra o servidor acusado [17], juízo também esposado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. [18]
Firmou o Supremo Tribunal Federal:
A demissão do funcionário público motivada pela prática de crime funcional pode fazer-se mediante processo administrativo, decidido antes da solução do processo penal pelo mesmo fato; esse entendimento não é afetado pela superveniência da presunção constitucional de não culpabilidade (CF, art. 5º,LVII). [19]
Ajunte-se que, não obstante não configure um ilícito penal consumado, até mesmo a tentativa do crime pode representar, contudo, ofensa ao padrão de probidade e decoro exigidos dos titulares de cargo na Administração Pública, caracterizando-se a improbidade administrativa, no direito brasileiro, também na mera violação dos princípios regedores do Estado (art. 11, caput, L. 8.429/92), ainda que inexistente prejuízo ao erário ou efetivo enriquecimento ilícito para o agente (ainda que tentado, na espécie, segundo acusa o conselho processante).
Pondere-se que, até no caso de crime impossível, o que se verifica é uma tentativa inócua de cometimento de crime devido à impropriedade do objeto ou ineficácia do meio. Não obstante, pode ser que a mera tentativa, embora seja considerada não punível para fins penais, constitua ato de desonestidade, de quebra grave dos deveres éticos e das proibições elencadas no regime disciplinar do funcionalismo, mesmo consubstanciadora de improbidade administrativa, de maneira que até o crime impossível no campo criminal pode refletir falta gravíssima na seara disciplinar, ensejando até a demissão do agente faltoso, penalmente não acusado.
Assim sendo, a tentativa, mesmo quando não punível na esfera criminal, pode implicar quebra da confiabilidade, da honradez, da credibilidade, do decoro funcional por parte do servidor público infrator, o qual poderá ser demitido por improbidade administrativa. Para tanto, mister que a Administração verifique a ocorrência de efetiva falta disciplinar e se os motivos de fato da punição imposta ainda se mantêm válidos e existentes.
Já se viram casos, na praxe da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, em que o próprio membro do Ministério Público, apesar de não reconhecer a presença de crime, assevera que houve grande improbidade administrativa, punível na esfera disciplinar cabível.
Destarte, se a conduta do acusado se amolda ao capitulado no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90, a autoridade administrativa está vinculada a adotar o ato sancionador que o ordenamento jurídico de antemão previu, no caso a pena demissória, uma vez comprovada a transgressão aos deveres éticos, consoante apontado pelo conselho disciplinar, independentemente de não terem sido reconhecidos elementos suficientes para a apuração de crime ou mesmo a instauração de processo penal, desde que haja evidência, não abalada, do cometimento de improbidade administrativa, de falta de decoro, de indignidade, deslealdade, por parte do servidor acusado, ensejando-se a sanção disciplinar até em casos de crime impossível ou mera tentativa de prática do ilícito criminal.
Daí o porquê de se concluir que o arquivamento de inquérito policial, em princípio, não impede o julgamento e punição por prática de improbidade administrativa, se demonstrada a infração disciplinar por meio de provas robustas e fatos não desconstituídos em seus fundamentos fáticos e jurídicos pelo fato de o procedimento inquisitivo da polícia judiciária ter sido arquivado, sob a ótica de inexistência de crime, o que não abala, necessariamente, a possibilidade de os mesmos elementos fáticos configurarem transgressão funcional do art. 132, IV, da Lei 8.112/1990.
Notas
01 ALVES, Léo da Silva. Processo disciplinar em 50 questões. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 156.
02 SOBRINHO, Eduardo Pinto Pessoa. Manual dos servidores do Estado. 13ª. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985, p. 1.047.
03 COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 42.
04 JÚNIOR, José Cretella. Dicionário de direito administrativo. 3ª.ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 288.
05 RESP 204132/CE, 1999/0014514-3, DJ de 04.10.1999, p. 94, relator o Ministro edson vidigal, decisão de 14.09.1999, 5ª Turma.
06 "Art. 117. Ao servidor é proibido:
[...]
X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei n. 11.094, de 2005)
XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
[...]
XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
[...]
XV – proceder de forma desidiosa."
07 Direito administrativo. 7ª ed. SP: 1943. p. 1989.
08 RIP:03100901, decisão de 07.12.1983, AR n. 368/RJ, 1ª Turma, Ação Rescisória, DJ de 23.02.1984, EJ vol. 4815-01, relator o ministro josé candido.
09 LESSA, Sebastião José. Temas práticos de direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 26-27.
10 AR – Ação Rescisória – 9301000970, Processo: 9301000970/PA, 1ª Seção, decisão de 10.11.1999, DJ de 16.12.1999, p. 3, relator o Desembargador federal luciano tolentino amaral.
11 AC – Apelação Cível – 200001000666461, Processo: 200001000666461/MG, 1ª Turma, decisão de 25.06.2002, DJ de 30.07.2002, p. 48, relator o Desembargador federal eustaquio silveira.
12 AMS 200532000079248/ AM, julgamento de 20.11.2006, 1ª Turma, relator o desembargador federal Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ de 15.1.2007, p. 42.
13 RMS 13104/CE, 2001/0056062-0, relator o Ministro JORGE SCARTEZZINI, 5ª Turma, julgamento de 19/08/2003, DJ de 13.10.2003, p. 378.
14 PEREIRA, Armando. O processo administrativo e o direito de petição. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1962, p. 43.
15 SZKLAROWSKY, Leon Fredja; SILVA, Alsom Pereira da; ALVES, Léo da Silva. Os crimes contra a Administração Pública e a relação com o processo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 194 (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, registro acórdão 59299, julgamento de 05.08.1992).
16 ROMS 12079/PI; 2000/0053955-4, DJ 19.12.2002, p. 422, Relator Min. fernando gonçalves, decisão de 03.12.2002, 6ª. Turma.
17 "O que pode constituir coisa julgada é a absolvição pelo juiz, não o fato de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia. Se o impetrante houvesse sido absolvido, com trânsito em julgado, é que caberia examinar os termos da decisão judicial, ou ver se importou negativa da existência ou autoria do fato que motivou a demissão do impetrante. Não existindo decisão judicial,não há como fazer essa verificação" (STF, MS 19.821).
18 "A demissão do funcionário fundada em Inquérito administrativo regularmente processado e, inclusive, objeto de revisão, não pode ser anulada tão-só por ter sido determinado sumariamente o arquivamento do inquérito policial por fragilidade de provas" (TFR, 4ª Turma, DJ de 24.05.1979, p. 4.083)."
19 MS 21.294-DF, relator o Ministro sepúlveda pertence.