Resumo: Procura demonstrar as conseqüências das alterações legislativas ocasionadas pelo novo código civil na responsabilidade pelo "fato do animal". Classifica a responsabilidade civil, situando a responsabilidade pelo fato do animal. Conceitua e tece o histórico do "fato da coisa", delimitando os fundamentos da responsabilidade do proprietário e do detentor. Delimita o conceito de "guarda da coisa", em suas várias teorias, bem como a introdução da responsabilidade pelo "fato do animal" no direito brasileiro. Tece o histórico da responsabilidade pelo "fato do animal". Analisa a regulamentação da matéria tanto no antigo quanto no novo código civil, demonstrando que a matéria aproxima-se, hoje, da responsabilidade objetiva. Apresenta diversos problemas idealizados pela doutrina e jurisprudência, buscando solucioná-los à luz do novo regramento legal. Compara a legislação correlata de diversos países. Conclui pelo acerto do legislador ao introduzir mudanças no regramento legal, melhorando a posição da vítima que sofreu danos em razão de agressão cometida por animal.
Palavras-chave: Responsabilidade civil; animais; coisas; indenização.
Sumário: Introdução; 1. Responsabilidade pelo Fato da Coisa; 1.1 Dever de "Guarda"; 2. Responsabilidade pelo Fato do Animal; 3. Fato do Animal no Novo Código Civil; 4. Classificações e Casos Problemáticos; 5. Fato do Animal nos Códigos Civis Estrangeiros; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Basta realizar rápida pesquisa em jornais ou bancos de dados jurisprudenciais para se encontrar notícias como essa:
A menina Indiele Martins da Silva, de um ano e três meses, morreu nesta quarta-feira em um bairro pobre de Pelotas (263 km de Porto Alegre) supostamente atacada pelo cachorro da raça pit bull que pertencia à família. Segundo a Polícia Civil, a menina e outros três irmãos dela de 8, 6 e 5 anos estavam sozinhos em casa quando o cachorro, que costumava ficar preso no quintal, escapou.
Segundo o delegado Sandro de Moraes Bandeira, da 3ª Delegacia de Polícia, o pai da criança, Cristiano Rodrigues da Silva, 27, contou que foi chamado pelos filhos maiores na chácara onde trabalhava e, ao chegar em casa, encontrou a filha caída no chão com ferimentos no pescoço e na cabeça. O cachorro estava deitado ao lado do corpo.
"O pai disse que, quando foi pegar a menina, o cachorro rosnou para ele. Revoltado, ele matou o cachorro a pauladas", disse o delegado, que esteve na casa da família logo depois da morte. A mãe, Eva Irene Martins de Oliveira, 23, também segundo o delegado, aproveitou que a chuva havia parado para ir ao mercado e deixou as crianças em casa. "Quando cheguei lá, a criança já tinha sido colocada em um carrinho e o cachorro estava morto. Eles estavam esperando a polícia", disse o delegado. (FREIRE, 2007)
Tais ocorrências terríveis são, com regular constância, veiculadas nos noticiários, chocando a população e ocasionando revolta, pela agressividade da situação, pela sempre presente evitabilidade do dano e pelos constantes casos de irresponsabilidade dos proprietários dos animais.
Se é verdade que o direito não tem o condão de intimidar os proprietários de cães violentos, tem, ao menos, o dever de prever sanções civis e criminais para aquele que, por sua conduta omissiva, facilita acidentes.
Com essa pretensão, o novo Código Civil passou a prever significativa alteração no regime de responsabilidade do proprietário ou possuidor de animais que cause danos a outrem, merecendo a questão ser agora analisada com maior propriedade.
O presente artigo tem a intenção de abordar o histórico de aludida responsabilidade pelo "fato do animal", enfocando as bases doutrinárias clássicas e o novo regime imposto pelo Código Civil, em especial, procurando caracterizar o regime de responsabilidade imposto pelo novo regramento legal.
1. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA
Segundo Noronha (1993, p. 18), pode-se classificar a responsabilidade civil em: a) Responsabilidade por ato pessoal ou fato próprio "quando alguém, com a sua própria atuação, pratica fato que causa dano a outrem"; b) Responsabilidade indireta, ou por fato de outrem, "quando alguém responde pela atuação de pessoas suas dependentes, sejam auxiliares, substitutos ou representantes, sejam outras pessoas de cuja vigilância ela esteja incumbida, como filhos, alunos, pacientes e hóspedes"; c) Responsabilidade pelo fato de coisas ou de animais, "quando alguém responde pelos danos causados por animais ou resultantes de máquinas, aparelhos e produtos, ou ainda da ruína de construções".
A terceira modalidade, a responsabilidade pelo "fato da coisa" se apresenta sob duas espécies, abrangendo a responsabilidade por dano causado por animais e a responsabilidade pelo fato de coisa inanimada. (DINIZ, 2006, p. 557)
A doutrina tradicional está construída sobre a lógica de que sempre é o homem quem responde pelos danos que ele causa, mas, em dado momento, passou-se a discutir sobre a possibilidade de haver dano causado pelo "fato de uma coisa". (PEREIRA, 1995, p. 101).
De plano, há que se questionar a tecnicidade da expressão "fato da coisa", já que, em verdade, a responsabilidade pelo dano deverá sempre ser imputada a homem.
Para Aguiar Dias (2006, p. 578), o uso da expressão é indevido, pois "a coisa não é capaz de fato" além do que a expressão abrange também os danos causados por animais:
Ora, não há nada tão incongruente como expressar em responsabilidade por fato da coisa a que deriva de acidentes ocorridos com veículos ou objetos de nossa propriedade ou sob nossa guarda, porque a coisa não é capaz de fatos; e todos os que ocorrem, causando dano a terceiro, por intermédio de coisas, são realmente, conseqüência ou falta de vigilância ou de prudência. Somos decisivamente contrário a essa classificação, que parece assimilar as coisas aos animais, quando aquelas são inertes ou pelo menos passivas, e os últimos, dotados de sensibilidade e de capacidade para reagir: em suma, o animal pode causar dano por si só, a coisa não pode, senão intervindo uma causa estranha, ou o fato do homem, que a movimente para o evento danoso.
O "fato das coisas" ingressou no título da responsabilidade civil através da idéia da presunção de culpa. Os clássicos assim interpretavam o Código Napoleônico, o que possibilitou a explicação de que pode haver responsabilidade quando o dano provém de uma coisa (PEREIRA, 1995, p. 102). Autores franceses, como Josserand utilizavam o art. 1.384. do Código Civil francês para, em interpretação sistemática, responsabilizar o proprietário da coisa inanimada pelos danos por ela ocasionados. (SAVATIER apud GONÇALVES, 2006, p. 236).
Facio (1981, p. 557) refere-se a tais críticas, afirmando que, de qualquer forma, a expressão está sedimentada no direito moderno:
O termo responsabilidade pelo fato das coisas, em si mesmo criticável e criticado por muitos autores, possui carta de cidadania no direito moderno em razão de achar-se estampado no Código Civil francês, de onde passou à maioria dos códigos contemporâneos. 1 (versão nossa)
Seja como for, num primeiro momento, aceitou-se a responsabilização do proprietário ou detentor pelos danos causados pelas coisas e, em segundo instante, passou-se à presunção de responsabilidade. Essa moderna concepção da responsabilidade presumida do proprietário tem nascedouro na França: "A Corte de Cassação francesa passou, então, da presunção de culpa à presunção de responsabilidade. Embora muito criticada a expressão ‘presunção de responsabilidade’ encontra boa acolhida doutrinária." (PEREIRA, 1995, p. 102)
Autores brasileiros, tais como Aguiar Dias, Alvino Lima, Wilson Melo da Silva e Agostinho Alvim, introduziram a tese no Brasil, fazendo uso do pensamento nascido na jurisprudência francesa e da interpretação analógica com os artigos 1.527, 1.528 e 1.529 do Código Civil de 1916. (GONÇALVES, 2006, p. 237)
1.1. DEVER DE "GUARDA"
Porém, mesmo a responsabilização imediata do proprietário da coisa não satisfaz em todas as situações, tendo em vista que há casos em que não se afigura justa a imputação da responsabilidade àquele que tem a propriedade, mas não tinha, no momento da ocorrência do dano, a possibilidade de comandar a utilização da coisa. Daí surge a teoria da "responsabilidade do guarda", cuja aceitação em nossa doutrina foi lenta. (GONÇALVES, 2006, p. 238)
Numa primeira aproximação, pode-se dizer que guarda é aquele que tem o poder de "comandar a coisa", porém:
A noção de guarda da coisa, em que repousa a responsabilidade pelos danos em cujo evento intervém a coisa como instrumento não pode ser a noção comum de obrigação de vigiar. RIPERT esclarece bem a questão, ao observar que se deve tomá-la como noção nova, criada para definir uma obrigação legal que pesa sobre o possuidor, em razão da detenção da coisa: "Se qualificamos uma pessoa de guarda, é para a encarregar dum risco". (DIAS, 2006, p. 580).
Não é, porém, pelo simples fato de uma coisa ocasionar dano que haverá falta na guarda: "[...] há falta na guarda cada vez que a coisa escapa ao controle, à guarda material daquele sobre quem a lei faz pesar a obrigação de guarda e sabe-se que uma coisa pode intervir na realização de um dano sem escapar ao controle de seu guardador." (MAZEAUD e MAZEAUD apud DIAS, 2006, p. 581).
Ora, muito embora a regra seja de que o proprietário detém o poder de guarda, há situações em que essa regra não se confirma, como quando a coisa está em poder do comodatário, do locatário ou do depositário. Nesses casos, nenhum sentido teria a responsabilização do proprietário:
A lei não pode atribuir a obrigação de guarda senão àqueles que estão em condições de desempenhá-la, como capazes de impedir que a coisa escape ao seu controle. Eis por que a guarda, o responsável, é aquele que tem sobre a coisa um direito de direção; este poder jurídico lhe permite, e somente a ele, exercer ou fazer exercer por outrem a guarda material da coisa; somente ele é capaz de praticar a falta na guarda. (MAZEAUD e MAZEAUD apud DIAS, 2006, p. 581)
Jean Liebmann aprofunda-se ainda mais no problema e fundamenta a responsabilidade do guardião não em virtude do nem sempre compreensível poder de direção sobre a coisa: o guardião seria responsável não por ter poder sobre a coisa, mas porque, dela tirando proveitos, é justo que responda pelos danos ocasionados. (DIAS, 2006, p. 581). Nesse sentido: "O guardião não é o que se aproveita do animal, nem o que conhece seus defeitos, nem o tenedor "lato sensu"; mas sim o que, de fato, tem um poder de mando sobre ele. 2 (MAZEAUD et al., 1962, p. 69, versão nossa)
Em qualquer hipótese, decorrendo a responsabilidade do poder de direção sobre a coisa ou do proveito ocasionado por ela, a regra é de que o proprietário é quem possui, normalmente, a guarda ou quem tira proveito da coisa, sendo essa a razão das leis modernas impingirem-lhe uma presunção de responsabilidade:
Presume-se a responsabilidade do guarda ou dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a terceiros. A presunção só é ilidível pela prova, a ser por ele produzida, de que o dano adveio de culpa da vítima ou de caso fortuito. Tal concepção representa um avanço em relação ao tradicional sistema baseado na idéia de culpa do agente causador do dano, a ser demonstrada pela vítima. Isto equivalia, muitas vezes, a deixá-la irressarcida, ante a impossibilidade de se produzir tal prova. A teoria da responsabilidade presumida do guardião da coisa, animada ou inanimada, veio reverter o ônus da prova, além de limitar a elisão da presunção às hipóteses de culpa da vítima e caso fortuito. (GONÇALVES, 2006, p. 237)
Obviamente, essa presunção é apenas juris tantum, sendo certo que se defere ao proprietário o direito de fazer prova contrária:
Temos a impressão de que o problema ganha em simplicidade e fica com sua solução facilitada se estabelecermos que, em face daquela presunção de causalidade, ao dono da coisa incumbe, ocorrido o dano, suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o ofendido ao status que ideal, por meio da reparação. Essa presunção não é irrefragável. Mas ao dono da coisa cabe provar que, no seu caso, ela não tem cabimento. (DIAS, 2006, p. 589)
Fortifica-se, pois a noção de "guarda", isto é, no caso prático, há que se verificar com melhor exatidão quem tinha o poder de guarda sobre a coisa.
Comentando o pensamento de Mazeaud, Facio (1981, p. 575) destaca:
[...] tratando-se de uma obrigação de resultado e não de meio, resulta que o fato de se violar a obrigação de guarda não faz presumir a culpa do guardião, mas sim prova esta culpa, e por isso, não se pode aceitar que se tenda a demonstrar que esta culpa não existe; [...]. (Versão nossa) 3
A doutrina de Besson aproxima-se da de Mazeaud, salvo numa pequena distinção no que toca ao conceito de "guarda". Para Besson, ter a guarda de uma coisa, equivale a ser "senhor da coisa", a estar obrigado a cuidar dela e vigiá-la para impedir que cause um prejuízo. Para ele, a vítima não tem que provar que o guardião perdeu seu controle sobre a coisa, porque o simples fato de ter ocorrido dano, prova que o guardião descumpriu com sua obrigação de guarda. (FACIO, 1981, p. 575)
As críticas lançadas contra a doutrina de Mazeaud e Besson caminham no sentido de que eles estabeleceram, em verdade, uma teoria do risco, ainda que sob outro nome (FACIO, 1981, p. 576), o que parece ser correta observação.
Facio (1981, p. 577) informa que Saleilles e Josserand foram partidários da teoria do risco, afastando por completo a questão da culpa:
O ponto de apoio mais firma da doutrina do risco está constituído, no plano do direito positivo, pela circunstância – absolutamente indiscutível no atual estádio do direito francês – de não poder o guardião de uma coisa livrar sua responsabilidade provando que atuou diligentemente; disso se deduz para os partidários dessa concepção, que a culpa não é elemento necessário e indispensável desta responsabilidade pelo fatos das coisas, posto que ela pode existir sem que dita culpa chegue a confirmar-se. (FACIO, 1981, p. 577, versão nossa) 4
Modernamente, Starck passou a defender a teoria da garantia, segundo a qual não interessa se o ofensor cometeu ou não um erro de conduta. É necessário e suficiente, para que ocorra a responsabilidade, que a coisa tenha ocasionado um dano. A doutrina resume-se, portanto, à causalidade material, o que não satisfaz em muitos aspectos. (FACIO, 1981, p. 579)
Em suma, verifica-se que as eventuais discussões giram em torno do conceito de "guarda", mas parece não haver dúvidas que a responsabilidade sempre incidirá sobre ela, ainda que, em muitas situações, seja complicada sua conceituação ou identificação.
2. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO ANIMAL
Hoje o direito sequer cogita, por sua óbvia carência de racionalidade, a possibilidade de punição do próprio animal que causa o dano. Nem sempre, porém, foi assim. Consta que, na antiguidade clássica, gênios como Platão e Demócrito defendiam a pena de morte para animais que causassem danos graves. Diocleciano, em certa passagem histórica, ordenou a punição de um leão que demonstrou ingratidão para com seu dono. (DIAS, 2006, p. 661-662)
Curiosas passagens são relembradas por Pontes de Miranda:
Na história da responsabilidade, a cada momento encontramos sanções aplicadas a animais e, não raro, a vegetais e a corpos inorgânicos. Tais casos não se confundem com aqueles em que o animal apenas suscita a responsabilidade de outrem. A vendetta aplicava-se aos animais e às coisas. (WESTERMARCK apud MIRANDA, 1966, p. 301). [...].
Em muitos povos, os animais são considerados como obrigados por juramento a não comer os homens. No caso de faltarem ao juramento, os Antimerinas do planalto central de Madagascar punem, por exemplo, o perjúrio dos caimões. Se um Kuki cai da árvore e morre, deve ser vingado na árvore: os parentes da vítima cortam-na e despedaçam-na. Entre certos Australianos queimam-se as armas com que algum deles foi morto. Xerxes fez flagelar o Helesponto e Cirus dispersou as águas do Gindes. (DARMESTETER apud MIRANDA, 1966, p. 301)
Pontes de Miranda (1966, p. 302) chega a mencionar estranhíssimo processo havido na França, em 1587, movido por proprietário de vinhedos contra o inseto Rynchites auratus. Isso porque as vinhas eram periodicamente lesadas pelo aludido inseto... Relata ainda vários outros exemplos em que animais chegaram a ser julgados, como sujeitos de direito, e até condenados. Figuraram em processos, como partes, ratos, lagartas, cães, sanguessugas e até lesmas. Em alguns casos, animais eram levados para as sessões...
Como bem observa Pontes de Miranda (1966, p. 307), o fenômeno psicológico pelo qual o ser humano procura vingar-se contra objetos ou animais irracionais pode ser observado até mesmo em crianças, quando agridem seus próprios brinquedos ou animais:
Na vingança está o ponto inicial do direito relativo à indenização. Quando o primitivo é ofendido pelo animal, o seu impulso é vingar-se. Dá-se a animais, a coisas, o mesmo tratamento que aos homens. Daí os processos contra animais, de que falamos.
Segundo Aguiar Dias (2006, p. 662), "o conceito da responsabilidade penal dos animais, apoiado na tradição judaica, passou ao sistema jurídico-penal medievo, onde se pode assinalar, como seus dois mais importantes estádios, o exorcismo e a excomunhão."
Embora o vocábulo "coisa" seja mais costumeiramente usado pelo vulgo como objeto inanimado, no sentido jurídico, a expressão abrange também os animais.
O código civil brasileiro inclui, em seu art. 825, entre os bens móveis, aqueles que são "suscetíveis de movimento próprio", fazendo clara menção aos animais, razão pela qual, os danos causados por eles são juridicamente regidos pelos pensamentos abordados no item anterior.
Quando trazemos, porém, a doutrina que rege a responsabilidade pelo "fato da coisa" para os danos ocasionados por animais, algumas complicações surgem.
De plano, o conceito zoológico de "animal" é diferente do conceito jurídico. Estão excluídos do conceito legal os animais selvagens, que são res nullius. (CARBONNIER, 1998, p. 429)
Pode-se dizer que há duas categorias de animais: de um lado, aqueles que são res nullius e de outro os que não são. Todo animal que não seja res nullius é suscetível de comprometer a responsabilidade de seu guardião. Segundo a doutrina tradicional, uma fera aprisionada em zoológico está sob a guarda de alguém, mas escapulindo para as matas e sendo abandonada por seu dono, torna-se res nullius. (MAZEAUD et al. 1962, p. 93)
Poder-se-ia, ainda, classificar os animais apropriados (que não são res nullius) em animais domésticos e ferozes, muito embora essa classificação só tenha sentido nas legislações onde há uma regulamentação legal específica para cada grupo de animais, o que não é o caso do nosso direito, assim como da maioria dos ordenamentos.