1. Introdução
“[T]odos têm direito de esconder suas fraquezas, sobretudo quando não estão preparadas para encarar a realidade”.1 Com tais palavras, a Ministra Nancy Andrighi restou vencida em julgamento, pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar o REsp nº. 1.195.995, determinou que não há violação do direito à intimidade quando há a divulgação correta e verdadeira de dados médicos não requisitados para o próprio paciente.
O julgado fez levantar um necessário e impactante debate acerca da possibilidade de se defender um direito de o indivíduo poder desejar não ter conhecimento sobre informações que dizem respeito a si próprio, bem como de sua compatibilização com os princípios constitucionais que regem nosso ordenamento jurídico.
Em uma sociedade em que se testemunha uma evolução nas formas de apreensão e circulação de informações pessoais, que a todo momento se renovam, e na qual o colhimento, manutenção e divulgação de dados pessoais é constantemente facilitada por novas ferramentas, acessíveis a um número crescente de indivíduos, percebe-se que a tradicional e restrita acepção do conceito atribuído à privacidade já não é capaz de atender às mais modernas necessidades do homem.
É nesse cenário que se propõe um aperfeiçoamento da dogmática jurídica. Por intermédio da hermenêutica civil-constitucional, realiza-se a releitura do direito à intimidade a partir da tutela da dignidade da pessoa humana, valor máximo da Constituição Federal Brasileira e fundamento de seu Estado Democrático. Ou seja, uma evolução do instituto da privacidade, primariamente interpretado como o direito a ser deixado só, que passaria a abranger o máximo controle dos indivíduos sobre seus dados pessoais.
A privacidade passaria a compreender, dessa forma, o domínio sobre a circulação de suas informações particulares de tal maneira que poderia, o próprio titular das informações, não conhecê-las. Trataria-se, em verdade, da mais completa forma de expressão da autodeterminação informativa do indivíduo.
A essa interpretação, porém, os mais diferentes argumentos são suscitados. Fundamentando-se em normas constitucionais potencialmente colidentes com tal direito – em especial, o princípio da solidariedade social e o interesse da coletividade, além do direito à vida, à saúde e à informação –, defende-se a relativização do direito de não saber, restando seu exercício condicionado à ausência de riscos ao próprio indivíduo e a terceiros.
O presente trabalho tem por objetivo, assim, a análise crítica de tais fundamentos, bem como estabelecer e identificar os parâmetros relevantes aptos a reconhecer as hipóteses em que seria possível se considerar, efetivamente, de um legítimo exercício do direito de não saber, compatível com os princípios constitucionais balizadores do sistema jurídico brasileiro.
2. Evolução Conceitual do Direito à Privacidade
Privacidade e liberdade são, em essência, institutos que confluem para uma mesma direção. Para Gilberto Haddad Jabur, o direito à privacidade decorre do direito à liberdade, na medida em que, para que que consiga execer de modo pleno os predicados de sua liberdade – seja ela de consciência, de expressão ou de crença – é essencial que o indivíduo disponha de tempo e espaço reservados à reflexão interna, alheios às intromissões e censuras, preservados à sua própria vivência.2
A superposição dos direitos tornou-se cada vez mais evidente com a evolução conceitual que sofreram os institutos ao longo dos diferentes contextos histórico-sociais pelos quais a sociedade passou. Assim, diz-se que a interpretação atualmente atribuída ao direito de intimidade faz com que ele represente, hoje, a liberdade existencial do indivíduo.3
No entanto, para que se chegasse à sua atual acepção, o direito à privacidade sofreu diversas transformações. Se comparada a outros direitos da personalidade, esta sua tutela tem origem relativamente recente no ordenamento jurídico. Em verdade, o instituto da privacidade teve seu marco inicial no clássico artigo intitulado “The Right To Privacy” (O Direito à Privacidade), publicado em 1890 na Harvard Law Review, revista jurídica norte-americana.
Em sua concepção inicial, se referia ao “right to be let alone” (direito a ser deixado só), tutelando a esfera privada do indivíduo, sua vida íntima, pessoal, reprimindo que outros pudessem nela adentrar sem o seu consentimento. Tratava-se, em essência, de um direito à intimidade, comumente associado à ideia de casa e moradia – portanto, com um viés fortemente ligado ao modelo proprietário.4
Esse cenário perdurou até a década de 1960, quando, por diversos motivos, o direito à privacidade começou a receber ares de democratização, evoluindo de um referencial burguês para se estender, gradativamente, aos cidadãos de uma forma geral. Testemunhou-se, assim, a superação da ótica individualista do direito, com o surgimento de uma dimensão coletiva da privacidade.
Primeiramente, destaca-se os desdobramentos de um modelo de Estado liberal, que, atendendo a uma crescente demanda e reivindicação pela ampliação dos direitos às classes trabalhadoras, migrava para o welfare state. No entanto, o fenômeno de popularização se deu, em especial, em razão do desenvolvimento tecnológico e o consequente aumento do fluxo de dados relativos aos indivíduos, momento no qual as informações pessoais passaram, gradativamente, a assumir importância ainda maior.
Nesse sentido, Danilo Doneda: “Hoje, a exposição indesejada de uma pessoa aos olhos alheios se dá com maior frequência através da divulgação de seus dados pessoais do que pela intrusão em uma habitação, pela divulgação de notícias a seu respeito na imprensa, pela violação de sua correspondência – enfim, por meios “clássicos” de violação da privacidade”.5
Conforme elucida o Autor, as informações pessoais ganham extremo valor, podendo servir tanto aos interesses do Estado, aumentando seu poder de controle sobre os cidadãos, como de entes privados, que ganham meios de traçar, com maior precisão, o perfil de seu consumidor ideal.
Por essa razão, o conceito tradicional de privacidade – right to be alone é então ampliado, passando a abranger, também, o controle de divulgação e circulação pelo indivíduo de seus dados pessoais. A privacidade passa a ser, assim, “definida sinteticamente como o direito ao controle da coleta e da utilização dos próprios dados pessoais”.6
Novamente, é possível notar que, ao mesmo tempo em que se considera do direito à privacidade do indivíduo em relação às suas informações pessoais, se está, também, diante de uma faceta do direito constitucionalmente garantido à liberdade, que, neste caso, se manifesta por meio do controle do fluxo de circulação de seus dados.
Em um primeiro momento, a circulação de um dado específico de um indivíduo pode parecer inofensiva. No entanto, a leitura organizada de um conjunto de informações disponíveis relativas àquele indivíduo é capaz de lhe gerar um perfil, que poderá ser explorado das mais diversas maneiras. O indívidio passa a ser, assim, catalogado, sendo representado por um conjunto pobre de informações (dada a sua limitação em traduzir a complexidade humana) que, com frequência, não correspondem a uma realidade. Conforme adverte Danilo Doneda:
“Nossos dados, estruturados de forma a significarem para determinado sujeito uma nossa representação virtual – ou um avatar –, podem ser examinados no julgamento de uma concessão de uma linha de crédito, de um plano de saúde, a obtenção de um emprego, a passagem livre pela alfândega de um país, além de tantas outras hipóteses”.7
A vida do indíviduo passa a ser, então, decidida pelas informações disponíveis sobre si, as quais serão intrerpretadas a partir dos interesses específicos daqueles que as detêm. Sua real substância dá lugar ao seu avatar (a que se refere Danilo Doneda), o qual será, a partir de então, o representante de sua personalidade. Para Anderson Schreiber,
“[n]esse cenário, os dados pessoais fornecidos de modo irrefletido ou capturados involuntariamente são usados na construção de “perfis”, nos quais cada indivíduo acaba encaixado de acordo com características que o gestor das informações considera relevantes. Trata-se do chamado data mining, expressão utilizada para designar a atividade de extrair padrões de um determinado conjunto de dados. Dessa constante prospecção resulta risco significativo à dignidade humana, na medida em que a complexidade do ser humano acaba reduzida a certo perfil comportamental, construído, no mais das vezes, sem qualquer participação ativa do próprio indivíduo”.8
Foi neste cenário que se presenciou a transmutação do instituto da privacidade, o qual, primativamente de cunho patrimonialista, tornou-se instrumento de defesa do indivíduo – desta feita, amplamente abrangido – perante uma sociedade em que a evolução tecnológica abriu caminho para a circulação desenfreada de dados pessoais.
A complexidade das experiências que surgem nos últimos anos, no entanto, traz indícios de que o instituto da privacidade deverá, mais uma vez, demonstrar seu dinamismo e capacidade de adaptação para atender às necessidades de proteção do indivíduo frente às recentes questões que se apresentam.
3. Direito de Não Saber como Manifestação do Direito à Privacidade
Com a instituição do que se chamou de Sociedade de Informação,9 mostrou-se latente a insuficiência da concepção tradicional do instituto, tornando-se imprescindível a adequação das normas e interpretações jurídicas para assegurar a autonomia do indivíduo. No entanto, questiona-se se essa mais recente acepção do direito à intimidade já não seria insuficiente para atender aos anseios mais modernos do indivíduo.
Surgem atualmente diversos debates acerca da possibilidade de se defender a validade do direito de um indivíduo não querer ser informado de um dado que diz respeito a si próprio. A discussão reside mais uma vez na extensão que se pode atribuir ao conceito de privacidade garantido ao indivíduo. Questiona-se, nesse sentido, a possibilidade de se conceder uma proteção tamanha à sua autonomia, a ponto de que o indivíduo titular de determinado dado relacionado à sua condição existencial possua não apenas o direito de controle sobre a circulação desses dados, mas igualmente o direito de decidir sobre a sua produção – ou seja, a privacidade abrangeria a própria autonomia do indivíduo em decidir se uma informação que lhe diz respeito deverá até mesmo existir –, e também o direito de que ele próprio possa não conhecê-la.
A partir de uma leitura constitucionalizada do Código Civil – imprimindo-se às disposições de natureza civil “uma ótica de análise através da qual se pressupõe a incidência direta, e imediata, das regras e dos princípios constituídos sobre todas as relações interprivadas”10 –, amparado na cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro, deve-se, então, avaliar em que medida o direito à privacidade será válido frente aos casos práticos, em que, comumente, irá se contrapor a interesses igualmente garantidos pela proteção da personalidade.
4. Casos Controvertidos: Precedentes Históricos
No Brasil, o debate acerca da existência de um direito de não saber teve origem no julgamento do Recurso Especial nº. 1.195.995/SP, pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. No caso em questão, um paciente aduziu que, atendendo prescrição médica, solicitara a um hospital a realização de exames de saúde, tendo como objetivo, dentre outros, a verificação da existência de vírus da hepatite C (anti-HCV).
Entretanto, utilizando-se das amostras colhidas, o hospital efetuou, por equívoco, exame anti-HIV. No momento da entrega do resultado, o paciente, identificando o erro cometido pelo centro hospitalar, acabou por tomar ciência, ainda que involuntariamente, de que era portador do vírus HIV. Para a correta compreensão da questão, faz-se necessário registrar que o resultado do exame se provou correto e, ainda, que somente o próprio paciente fora informado de seu quadro de saúde.
Incoformado com a conduta do hospital, o paciente ingressou com uma ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais sofridos “notadamente pela manifesta violação a sua intimidade”, sustentando que a divulgação de resultado de exame diverso do solicitado violou o seu direito de “não ter o conhecimento da sua real situação de saúde”.11
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, por maioria, confirmou o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e considerou que não existe violação do direito à intimidade no referido caso, uma vez se tratar de hipótese de divulgação correta e verdadeira de dados médicos, ainda que não requisitados, para o próprio paciente.12
No julgamento, a Ministra Nancy Andrighi, adotando uma noção ampliada do direito de privacidade, considerou que a realização do exame de HIV sem a prévia anuência do paciente violou sua intimidade, configurando ato ilícito, passível de compensação por danos morais. Confira-se trecho de seu voto:
“Neste processo, o direito à intimidade do recorrente foi violado quando da realização de exame não autorizado, o que causou indevida invasão na esfera privada do recorrente (investigação abusiva da vida alheia). É irrelevante, portanto, o fato de que o resultado do exame não foi divulgado a terceiros (...). Acrescente-se que a intimidade abrange o livre arbítrio das pessoas em querer saber ou não algo afeto unicamente à sua esfera privada. Vale dizer: todos têm direito de esconder suas fraquezas, sobretudo quando não estão preparadas para encarar a realidade”.
Os Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina, no entanto, fizeram prevalecer o entendimento de que um indivíduo possui o direito de resguardar a sua própria vida contra a ingerência indevida de terceiros, mas não contra o próprio conhecimento.
Em seu voto, primeiramente, o Ministro Massami Uyeda considerou inexistir nexo de causalidade entre o abalo psíquico do paciente e a conduta adotada pelo hospital. Em trecho do acórdão, registrou que “no caso dos autos, o exame efetuado pelo Hospital não contém equívoco, o que permite concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não decorre da conduta do Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do vírus HIV”.13
Por fim, observou que a descoberta do vírus no organismo do paciente pelo hospital, ainda que de forma involuntária, lhe concedeu a oportunidade de tratamento, no que, “sob o prisma individual, o direito de o indivíduo não saber que é portador do vírus HIV (caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade), sucumbe, é suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à vida, o direito à vida com mais saúde, o direito à vida mais longeva e saudável”.14
Outro histórico caso controvertido envolveu a cantora mexicana Glória de Los Ángeles Treviño Ruiz, mais conhecida simplesmente como Gloria Trevi, que, em 2000, foi detida no Brasil após acusações de corrupção de menores em seu país. Enquanto aguardava a extradição para o México, a cantora descobriu-se grávida na carceragem da Polícia Federal, na qual não dispunha do direito a receber visitas íntimas. O caso foi altamente divulgado pela impresa, com a divulgação de declarações da cantora de que teria sido vítima de violência sexual por parte dos agentes federais, sem contudo, se dispor a individualizar a acusão.
A despeito dos rumores, Gloria Trevi, invocando seu direito à intimidade, expressamente recusou-se a realizar o exame de DNA, capaz de revelar a paternidade da criança. Ainda assim, o Pleno do Supremo Tribunal Federal autorizou a realização do dito exame a partir da placenta coletada no momento do parto de seu filho. Em seu voto, o Ministro Relator Néri da Silveira considerou a prevalência do interesse do Estado (em apurar eventuais responsabilidades penais e administrativas), bem como da honra dos agentes integrantes da Polícia Federal, sobre o direito fundamental à intimidade de Gloria Trevi.
5. Direito de Não Saber: Patrimônio Informativo do Indivíduo e Direito à Autodeterminação Informativa
As transformações sociais não param e, como forma de evoluir em compasso com a sociedade, deve o direito também se aprimorar. Dessa forma, consolidada esta primeira evolução interpretativa e para que o direito fundamental à privacidade permaneça sendo tutelado em sua integralidade, sugere-se já um novo patamar de proteção à esfera privada do indivíduo: o direito de que ele próprio não tenha acesso às suas informações.15
À primeira vista, a proposta pode parecer um tanto incoerente. Afinal, como poderia um indivíduo não desejar ser sabedor de uma informação que lhe diz respeito? São diversos, porém, os tipo de informações em relação às quais a ignorância (no sentido de seu conhecimento) é comumente visualizada. Tratam-se de dados, em alguma medida, capazes de influenciar de tal maneira os rumos da vida de uma pessoa que, com frequência, seu desconhecimento é desejado. Toma-se, como exemplo ilustrativo, um parentesco ou mesmo a existência de uma doença sobre os quais, por qualquer motivo, não se deseja ter conhecimento.
Desse modo, para que assegurado o pleno direito à liberdade das escolhas pessoais, o direito à intimidade passaria a ser compreendido, então, como um direito à autodeterminação informativa, sendo esta entendida, entre outras dimensões, na liberdade do indivíduo em desconhecer informações relativas a si próprio. “Assim, a privacidade deve ser considerada também como o ‘direito de manter o controle sobre suas próprias informações e de determinar a maneira de construir sua própria esfera particular’ (Stefano Rodotà), reconhecendo-se às pessoas ‘auto-determinação informativa’ e a realização plena de sua liberdade existencial”.16
Nesse cenário, o “controle” dos dados pessoais do indivíduo superaria o mero gerenciamento de sua divulgação, circulação e armazenamento perante terceiros, abarcando ainda a opção de o próprio titular não conhecê-los. Para Rodotà, “o objeto deste direito pode ser identificado no “patrimônio informativo atual ou potencial” de um sujeito.17
Nesse sentido, é elucidativa a exposição da jurista lusitana Catarina Sarmento e Castro ao analisar o direito de autodeterminação informativa sob a égide do ordenamento jurídico português:
“O direito consagrado no artigo 35.º traduz-se num feixe de prerrogativas que pretendem garantir que cada um de nós não caminhe nu, desprovido de um manto de penumbra, numa sociedade que sabe cada vez mais acerca de cada indivíduo. É um direito a não viver num mundo com paredes de vidro, é um direito a não ser transparente, por isso, desenha-se como um direito de protecção, de sentido negativo. Visto deste prisma, o direito em causa permite que o indivíduo negue informação pessoal, se oponha à sua recolha, difusão, ou qualquer outro modo de tratamento. Neste sentido, ainda está próximo da ideia Americana de “privacy”, enquanto direito de defesa face às agressões do Estado e terceiros às suas informações pessoais. Mas é mais. Longe de ser um mero direito contra as intrusões do Estado ou de outros indivíduos, que devem abster-se de proceder a tratamentos dos seus dados pessoais, é um direito a decidir até onde vai a sombra que deseja que paire sobre as informações que lhe respeitam, construindo-se como uma liberdade, como um poder de determinar o uso dos seus dados pessoais. Assim, evita-se que o indivíduo se transforme em “simples objecto de informações” também na medida em que se lhe atribui um poder positivo de dispor sobre as suas informações pessoais, i.e., um poder de autotutela, de controlo, sobre os seus dados pessoais, que permite ao cidadão “preservar a sua própria identidade informática”.18
Com a consagração desta nova interpretação conceitual, em que o titular da informação encontraria, ele próprio, proteção de seu conhecimento, estar-se-ia diante da mais completa forma de manifestação do direito à liberdade do indivíduo, o qual gozaria de pelo domínio e autocontrole da sua esfera privada.