Sumário: 1. Introdução. 2. Relação de emprego, "terceirização" e empreitada. Conceitos. Co-responsabilização. 3. "Contrato de facção". Responsabilidade da contratante por créditos trabalhistas dos empregados da contratada. Fundamentos. 4. Conclusões. Referências.
1. Introdução
Ao optarem por viver em sociedade, fazem os homens uma escolha pautada nas vantagens e desvantagens daí advindas, aderindo ao chamado "contrato social". 1 Assumem de forma direta a responsabilização pelos efeitos produzidos por seus atos.
Tal observação ganha ainda maior relevância se consideradas as profundas alterações pelas quais atravessa o processo produtivo, especialmente por sua fragmentação e por seu desmembramento, pelo repasse a terceiros de atividades tidas por desvinculadas do fim do negócio, dando origem ao neologismo "terceirização", atualmente em voga. 2
Todavia, por ausência de regulação específica, bem como pelo pouco tempo de existência, alguns fenômenos acabam por ocupar uma zona "cinzenta", carecendo de uma qualificação jurídica precisa, tarefa destinada aos operadores do Direito.
Em um destas situações, encontram-se os efeitos gerados em relação à contratante pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada em face de seus empregados, no ajuste conhecido popularmente por "facção". Neste, determinado sujeito repassa a terceiros a realização de dada atividade integrante da produção, efetuando a paga apenas pelas unidades encomendadas e entregues, prática comum no ramo têxtil.
Assim, propõem-se, no presente, o exame da relação de emprego, da "terceirização" e da empreitada, além das respectivas hipóteses de co-responsabilização do beneficiário final do trabalho. Por derradeiro, examinar-se-ão as particularidade do "contrato de facção", inclusive quanto aos efeitos produzidos em face da contratante pelo inadimplemento de créditos trabalhistas pela contratada. Para tanto, serão utilizados textos normativos e doutrinários, além de precedentes jurisprudenciais.
2. Relação de emprego, "terceirização" e empreitada. Conceitos. Co-responsabilização
Consoante teor dos arts. 2º, caput, e §1º, 3º e 442, todos da CLT, "contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego", negócio jurídico que tem por sujeitos o empregador e o empregado – assim compreendidos, respectivamente, "a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" ou, por equiparação, "os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados" e "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". 3
O vínculo jurídico se forma diretamente entre o tomador e o prestador de serviços, sem qualquer intermediário. De um lado, o empregador, ente despersonalizado, que responde pelo riscos do empreendimento, dotado de poder de comando. De outro, o empregado, pessoa física e credora de salários, subordinado a ordens.
Destaque-se, ainda, o elemento não-eventualidade, que caracteriza os serviços "necessários e permanentes, vinculados ao objeto da atividade econômica, independentemente do lapso de tempo em que prestado, antítese dos serviços eventuais, circunstancialmente necessários, destinados ao atendimento de emergência", de acordo com CAMINO (2003, p. 188). Não há relevância, no aspecto, do elemento cronológico ou temporal, mas sim, da pertinência entre o trabalho e o negócio, se essencial ou de apoio.
Na hipótese de inadimplemento das obrigações trabalhistas, responde o patrimônio do empregador, podendo, ainda, ser alcançado o de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, pelo que dispõe o art. 2º, §2º, da CLT.
A partir de concepções "modernas" de gestão, tem início o repasse pelo empreendedor da atividade econômica a terceiros da realização de serviços ligados à atividade-meio, reputados acessórios, secundários ou periféricos.
Deixa o empregador "clássico" de manter relação direta com o sujeito que lhe presta labor, alijando-se do poder de comando, não mais contando com a atuação de uma pessoa específica.
De acordo com SOUTO MAIOR (2006, p. 09), "a terceirização é prática administrativa que se instalou no modelo produtivo que se convencionou chamar de ‘toyotismo’ e "representa um modo de pensar a produção", tendo por objetivos a produção baseada no fluxo da demanda, o combate ao desperdício, a flexibilização da organização do trabalho, a instalação do kanban (sistema que indica a utilização de peça do estoque), a produção de vários modelos, em série reduzida, e o desenvolvimento de relações de subcontratação com fornecedores de autopeças.
No Brasil, o marco inicial da intermediação de mão-de-obra se deu com a edição da Lei nº 6.019/74, instituidora do regime de trabalho temporário, assim compreendido "aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços" (art. 2º). Tal espécie de "terceirização" se diferencia pela possibilidade de haver pertinência entre o serviço prestado pelo empregado da Empresa de Trabalho Temporário e aquele visado pela Empresa Tomadora de Serviços ou Cliente, bem como pela fixação do prazo máximo de 3 meses para sua duração, ressalvada a hipótese de autorização concedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 10).
Posteriormente, foi atingido o segmento de segurança de instituições bancárias e de transporte de valores, conforme as disposições da Lei nº 7.102/83 (art. 10).
O entendimento jurisprudencial, até então, mostrava-se restritivo, tendo o TST editado, por meio da Resolução nº 04/1986, a Súmula 256, a qual consagrava a ilegalidade da "contratação de trabalhadores por empresa interposta" em situações não abrangidas pelas Leis nº 6.019/74 e 7.102/83 "formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços".
Passados alguns anos, marcados por sucessivas crises econômicas e constantes trocas de moeda, bem como pelo crescimento vertiginoso da "terceirização", reviu o Tribunal Superior do Trabalho seu precedente, cancelando-o. Em substituição, editou a Súmula 331, pela Resolução 23/1993, pela qual foi chancelada a intermediação de mão-de-obra quanto a atividades "de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta" (item III). 4
Em que pese o incremento da atuação de empresas "terceirizadas" na economia, 5 inexiste até hoje legislação própria disciplinando a atividade, a qual é orientada pelos parâmetros estabelecidos na Súmula 331 do TST e por normas esparsas sobre a matéria. 6
Tanto na contratação de trabalhadores temporários, quanto na "terceirização" de serviços, há margem para responsabilização do destinatário do trabalho - Empresa Cliente ou tomadora - por créditos trabalhistas dos empregados da Empresa de Trabalho Temporário e das prestadoras. Na primeira, de forma solidária, em caso de falência da empregadora, enquanto que na segunda, em caráter subsidiário (Lei nº 6.019/74, art. 16, e Súmula 331, item IV, do TST).
Se verificada a fraude, pela inobservância dos limites tolerados pela jurisprudência para a "terceirização" de serviços ou fixados em lei para contratação em caráter temporário, por interposta pessoa, configurado se encontra o vínculo de emprego diretamente com o destinatário do labor.
Há, ainda, o contrato de empreitada, caracterizado, segundo RIBEIRO DE VILHENA (2006, p. 310), por "uma determinada execução que necessariamente alcançará um resultado e a contraprestação do credor será o correspectivo desse resultado, não da prestação em si." Pode contar, também, com o fornecimento de material, sendo regido no Direito Brasileiro pelo disposto nos arts. 610. a 626 do Código Civil.
Não há qualquer regra que imponha ao dono da obra responsabilidade pelos créditos trabalhistas titulados pelos empregados do empreiteiro. Diversamente, podem os empregados do subempreiteiro buscar junto ao empreiteiro o pagamento de valores decorrentes da relação de emprego, na forma do art. 455. da CLT, assegurado o direito de regresso.
O Judiciário, ampliando o espectro tutelar da lei, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI I do TST, estendeu ao dono da obra a responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pelo empreiteiro em face de seus empregados, em situações em que aquele seja empresa construtora ou incorporadora, não sendo feita qualquer menção sobre benefício de ordem.
De acordo com os elementos apresentados, possível se traçar um paralelo entre a "terceirização" e a empreitada.
Em ambas, há o repasse do cumprimento de uma dada obrigação, sempre em benefício de uma contratante, sem qualquer vínculo de subordinação ou de pessoalidade entre esta e os empregados da contratada, como regra geral.
No entanto, na "terceirização", a atuação diz respeito a uma obrigação de meio (serviço), enquanto que na empreitada ajusta-se a realização de uma obrigação de fim ou de resultado (obra).
Tanto em um negócio, quanto em outro, passível a responsabilização da contratante, beneficiária final do trabalho, em gradações variáveis, pela ponderação harmônica do valor social do trabalho com a livre iniciativa, fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro (Constituição, art. 1º, inciso III).
3. "Contrato de facção". Responsabilidade da contratante por créditos trabalhistas dos empregados da contratada. Fundamentos
Com o passar dos anos, pela dinâmica da vida e pela incessante busca pelo incremento da produção, acompanhada da redução de custos, criou-se uma figura híbrida na indústria, com elementos de "terceirização" e de empreitada, conhecida por "facção".
Por tal ajuste, ocorre a fragmentação do processo fabril e o desmembramento do ciclo produtivo de manufatura, antes setorizado, dentro de uma mesma empresa. Há o repasse a um "terceiro" da realização de parte (facção) das atividades necessárias à obtenção de um produto final, fenômeno comum no ramo têxtil.
Ocorre, por óbvio, a transferência de significativa parcela dos riscos do empreendimento, em grade parte das vezes a pequenos artífices, ex-empregados da contratante da "facção", os quais se vêem obrigados a admitir outros trabalhadores, cujos direitos não encontram garantia no real beneficiário dos serviços.
Atualmente, inexiste consenso na jurisprudência, havendo julgados no sentido de inexistir responsabilidade da contratante, acaso não verificada a pessoalidade dos trabalhadores e a exclusividade da empresa contratada, considerado o cunho comercial com que se revestiria o liame, bem como pela responsabilização subsidiária, em decorrência da aplicação analógica do entendimento vertido na Súmula 331 do TST. 7
A responsabilização da contratante encontra amparo na Teoria do Risco Criado e do Risco Benefício, na medida em que, segundo VENOSA (2007, pp. 01-6) "o sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona", já que "um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social (...) a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos".
Expondo as matrizes históricas, pondera SALIM (2005, pp. 24-36) que "a teoria subjetiva não mais atendia à demanda surgida com a transformação social, principalmente ante o pesado ônus da prova que recaia sobre os trabalhadores. Assim, em final do século XIX, destacam-se os trabalhos dos juristas Raymond Saleilles e Louis Joserand, que, buscando um fundamento para a responsabilidade objetiva, desenvolveram a teoria do risco."
Se o próprio Direito Civil admite a atribuição de responsabilidade, de forma ampla e geral, a todos os responsáveis pela produção de um dano, em sentido lato, não há justificativa, pelo que dispõe o art. 8º da CLT, para deixar de adotar este entendimento na esfera trabalhista, principalmente se considerada a natureza alimentar dos créditos nela originados.
A ausência de pessoalidade e de subordinação pelo empregado da empresa contratada não podem servir de óbice à responsabilização da contratante, já que tais requisitos não são exigidos pela jurisprudência quando ajustada a "terceirização" (TST, Súmula 331).
De outro lado, a exclusividade na prestação de serviços sequer se apresenta como elemento essencial do liame de emprego, podendo um empregado manter contratos com empregadores diversos, de modo concomitante, sem que um interfira no outro, caso típico de professores e de médicos, tampouco sendo exigida na "terceirização".
O cunho civil do pacto firmado entre contratante e contratada também não serve de impeditivo à co-responsabilização daquela, já que desta natureza também se revestem os contratos de "terceirização", de empreitada e de subempreitada.
O fato do trabalhador atuar fora do parque fabril da beneficiária final do trabalho não apresenta incompatibildade com a co-responsabilização desta por créditos trabalhistas gerados em face da contratada, já que a própria CLT, ao reger a relação de emprego "típica", regula hipótese de trabalho em domicílio, em seus arts. 6º e 83. Se dá, tão-somente, a mitigação da pessoalidade, fato igualmente ocorrido na "terceirização" e nas hipóteses de "teletrabalho".
No campo normativo, amparam a atribuição de responsabilidade solidária entre contratante e contratada no negócio de "facção" pelos préstimos dos empregados desta o disposto nos arts. 927, 932, inciso III, 933 e 942, todos do Código Civil.
A opção pelo repasse de parte do processo produtivo a terceiros traz em si, ainda de modo implícito, a assunção dos respectivos riscos, devendo aquele que assim proceder se cercar de todo o zelo, agindo com probidade e boa-fé, pelo que dispõe o art. 422. do Código Civil.
Afinal, como manifestado por SOUTO MAIOR (2000, pp. 319-22) "ainda que a terceirização representasse – o que não se acredita sinceramente – uma evolução em termos de técnica produtiva, sua implantação não pode resultar na impossibilidade de os trabalhadores receberem os direitos pelos serviços que já prestaram. (...) A responsabilidade, em uma terceirização considerada válida, deve ser sempre solidária, pois de uma forma ou de outra as empresas contratantes utilizam o trabalho prestado pelo empregado."
O próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) atribui a todos os integrantes da cadeia produtiva, do fabricante ao importador, a responsabilidade objetiva por danos causados por produtos ou serviços que apresentem algum tipo de defeito (art. 12), não sendo razoável que os trabalhadores que atuaram em proveito desta mesma linha, tão vulneráveis quanto o destinatário final, estejam desguarnecidos de similar tutela.
Por fim, possível reexaminar o prescrito nos arts. 10. e 448, ambos da CLT, sob o prisma da atual estruturação do sistema fabril, fundamentando a co-responsabilização da contratante no entendimento de que, em sentido amplo, o negócio de "facção" representa uma modalidade de mudança "estrutural da empresa", atingindo os "direitos adquiridos" pelos trabalhadores, legal e constitucionalmente.
Sob qualquer prisma que se examine a questão, considerando se tratar a busca pelo aprimoramento das instituições de um objetivo incessante, necessário o reconhecimento, pelas vias legislativa e/ou jurisprudencial, da co-responsabilização da empresa contratante pelos haveres trabalhistas decorrentes da relação havida entre a contratada e seus empregados, como forma, inclusive, de assegurar o equilíbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa.
4. Conclusões
Atualmente, por diversos fatores, das mais variadas ordens, vive-se um tempo de constantes mudanças, caracterizado pelas alterações das estruturas sociais, não sendo diferente em relação ao processo produtivo.
Contudo, a carência de normatividade disciplinando alguns fenômenos não podem servir de óbice ao operador do Direito na preservação dos valores fundantes do ordenamento jurídico, por meio de processos de interpretação e de aplicação analógica de normas.
Sob esta perspectiva, com base na ampliação do alcance da responsabilidade civil, cabível o reconhecimento da co-responsabilidade, em sede trabalhista, da contratante por créditos trabalhistas dos empregados da contratada no negócio de "facção", por ostentar traços similares aos da "terceirização" de serviços e aos da empreitada.
Atuais se apresentam, a este respeito, as palavras de PRATA (1982, p. 55), no sentido de que "dentro do espaço específico de acção reservado aos tribunais, encontra-se uma ampla possibilidade de controlo do âmbito e termos da actuação resultante da autonomia privada", ratificando o entendimento sobre a inexistência, em um regime democrático, de qualquer direito absoluto, mesmo reconhecida a adoção de um modelo de livre concorrência.
Notas
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Desde o século XVII, com Thomas Hobbes, autor de "Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil" (1651), se desenvolve no Ocidente a idéia da convivência humana em uma sociedade politicamente organizada, com diversos fundamentos e concepções de Estado. O tema também foi objeto de estudos por Jonh Locke, em "Tratado do governo civil" (1689), e Jean-Jaque Rosseau, em "Contrato Social" (1762). Ainda hoje, em vista da globalização e da formação de grandes blocos econômicos em que as fronteiras nacionais são relativizadas, como a União Européia, a matéria suscita discussões e questionamentos. (PANIAGUA, 1988, pp. 111. e segs)
A terceirização representa, segundo palavras de José Augusto Rodrigues Pinto e de Rodolfo Pamplona Filho, "a transferência de segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida", esclarecendo, ainda, o primeiro, que "o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa, por via de nenhuma das derivações, a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é obrigatoriamente terciária, podendo ser secundária ou até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviço de apoio empresarial, que exprimirá, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio." (apud PAMPLONA FILHO, 2001)
Não será objeto do estudo em curso o exame da ausência de precisão com que se reveste o conceito legal de contrato individual de trabalho, registrando-se, apenas, decorrer da controvérsia existente à época da elaboração da CLT entre as correntes contratualista, predominante e aceita nos dias de hoje, anticontratualista e acontratualista ou paracontratualista. Sobre o tema, ver CAMINO (2003, pp. 200-10).
Segundo CAMINO (2003, p. 236), há permissivo implícito no sistema brasileiro de "terceirização" de serviços de asseio e de conservação, pelo previsto no Quadro Anexo do art. 577. da CLT, no 5º grupo, vinculado ao Turismo e Hospitalidade da Confederação Nacional do Comércio.
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De acordo com notícia veiculada no site https://www.enas.org.br/?page=noticia&id=610&pais=bra, da Entidade Patronato constituída pela UGL, "o emprego terceirizado sofreu uma rápida expansão no país nos últimos dez anos. Entre 1995 e 2005, de cada três novas vagas de trabalho criadas no setor privado uma foi pela terceirização, segundo dados divulgados pela Agência Brasil, órgão oficial do governo federal." (Acesso em 05.10.2007)
Segundo PASTORE (2006, p. 63), foi retirado do Congresso Nacional pelo Presidente da República o Projeto de Lei nº 4.02/98, após cerca de 6 anos de tramitação, que tinha por finalidade disciplinar o trabalho temporário e a "terceirização". A justificativa adotada foi de incumbir a discussão da matéria ao Fórum Nacional do Trabalho, em curso.
Pela ausência de responsabilidade, TST-AIRR-52415/2005-513-09-40, 6ª Turma, Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Publicado em 03.8.2007. Em sentido contrário, TST-RR-1621/2002-011-12-00, 1ª Turma, Relator Min. João Oreste Dalazen, Publicado em 27.4.2007.
Referências
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2003.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Terceirização e responsabilidade patrimonial da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2036/terceirizacao-e-responsabilidade-patrimonial-da-administracao-publica>. Acesso em 02.10.2007.
PANIAGUA, José Maria Rodriguez. História del pensamiento jurídico. Madri: Universidad Complutense, vol. I, 1988.
PASTORE, José. As Mudanças no Mundo do Trabalho: Leituras de Sociologia do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Livraria Almedina, 1982.
SALIM, Adib Pereira Netto. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: Editora HS, nº 257, maio/2005, pp. 24-36.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000.
_________________________. Terceirização na Administração Pública: uma prática inconstitucional. Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora, nº 273, setembro/2006, pp. 09-26.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, Coleção Direito Civil, vol. IV, 2007.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. "Relação de Emprego". São Paulo: LTr, 2006.