Conceito
Segundo Humberto Theodoro Jr.01:
"Há busca e apreensão ‘sempre que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando só se manda exibir a coisa para se produzir prova ou exercer algum direito e se não preceita o devedor, ou possuidor da coisa, a que a apresente’".
(...)
"Aliás, a previsão de um procedimento da busca e apreensão fora dos limites habituais do arresto e do seqüestro presta-se a completar o instrumental do juízo cautelar. Pois há casos em que certos bens não se enquadram no âmbito de nenhuma daquelas medidas, mas há evidente necessidade de sua apreensão judicial.
Assim, por exemplo, um objeto pode não ser litigioso, mas representa grande importância para apuração dos fatos controvertidos. Os documentos, de maneira geral, não são passíveis de seqüestro.
Nessas situações em que as medidas tradicionais não se revelarem adequadas, aplica-se a ação de busca e apreensão, quando presentes os requisitos da tutela de prevenção".
Ao que nos interessa no presente estudo, segundo o mesmo processualista02:
"Há busca e apreensão de pessoas nos casos de guarda de incapazes".
"Quanto à natureza, existe busca e apreensão cautelar e principal. O procedimento da ação de busca e apreensão, de que cuidam os arts. 849 a 843 é, no entanto, exclusivamente destinado à função cautelar, isto é, à realização da tutela instrumental de outro processo, cuja eficiência se busca assegurar.
Medida satisfativa principal pode-se, por exemplo, encontrar na busca e apreensão com que se realiza a execução para entrega de coisa certa (art. 625) e, ainda, na ação correspondente à alienação fiduciária em garantia (Dec.-Lei nº 911/69). Com tais hipóteses, porém, nenhuma pertinência tem a ação cautelar ora em exame.
Ação, outrossim, que sob o nome busca e apreensão, seja ajuizada, por exemplo, para dirimir, em definitivo, o direito à posse ou guarda de incapaz, deve ser processada como ação de cognição, sob rito ordinário, e não como ação cautelar, cujo rito sumário não se presta a composições de mérito"03.
Paulo Afonso Garrido de Paula04, conceituando o instituto, diz que:
"A busca e apreensão consiste no assenhoreamento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.
O interesse pode ser patrimonial ou moral, derivando sua legitimidade de relação jurídica que o requerente mantenha com o possuidor da coisa ou com o guardião da criança, ou que tenha por objeto a pessoa ou a coisa reclamada.
Pode dar ensejo a um processo cautelar genuíno ou encerrar processo que almeje tutela jurisdicional satisfativa. Na primeira hipótese, presentes os requisitos da instrumentalidade, acessoriedade, precariedade, mutabilidade e autonomia, como nos casos de busca e apreensão do filho menor que se encontra com o pai, alegando a mãe maus tratos, e também quando do pedido de assenhoreamento de coisa que se encontra com o possuidor, correndo risco de deterioração, como medida preparatória de ação reivindicatória. O pedido é de tutela satisfativa quando o autor intenta obter o bem da vida relacionado a um direito sobre qual inexista qualquer dúvida quanto a seu conteúdo e titularidade, como o pedido de busca e apreensão de filho menor que se encontra em poder de terceiro não detentor de qualquer título para tê-lo consigo, ou mesmo a busca e apreensão de bem gravado com alienação fiduciária, consoante disciplina do Decreto-Lei nº 911/69.
Seja tutela preventiva ou satisfativa, o procedimento para obtenção da providência segue os parâmetros indicados nos arts. 839 a 843, importando procedimento especial que, em caso de lacuna, é integrado pelas disposições gerais dos arts. 796 a 812 do CPC. Esse procedimento, ainda que preparatório, exterioriza um processo autônomo, disciplinado por regras próprias e derivado de uma ação caracterizada por elementos diversos daqueles relacionados à ação principal.
A busca e apreensão como objeto de um processo tendente a obter uma tutela cautelar ou satisfativa não se confunde, contudo, com sua execução em razão de determinado em sentença de qualquer processo como forma de execução lato sensu. Aqui se trata de providência material destinada a produzir os efeitos ínsitos à própria decisão, de modo que não pressupõe um processo autônomo, preparatório ou incidental".
Pelo que já se pode notar dos excertos doutrinários, não há, no ordenamento jurídico vigente norma expressa sobre busca e apreensão de menor, tirando sua tipicidade da Seção IV do Capítulo II do CPC, aquela tratando "Da busca e apreensão" e esta "Dos Procedimentos Cautelares Específicos", respectivamente.
Nada dispõe, expressamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente05.
De lege lata, portanto, deve o intérprete se valer do art. 839 e ss. do CPC quando desejar obter a tutela estatal tendente a buscar e apreender o menor, mormente nas causas de família.
Pressupostos
Seguindo-se a doutrina, com Humberto Theodor Jr.06, eis o que o mineiro fala sobre os pressupostos da busca e apreensão:
"A lei ao criar o procedimento específico da busca e apreensão não o subordinou a requisitos especiais, agindo, pois, de maneira diversa daquela observada no arresto e no seqüestro.
Assim, a busca e apreensão, medida preventiva ou de segurança, subordina-se apenas aos pressupostos comuns das medidas cautelares:
a) fundado receio de dano jurídico (periculum in mora); e
b) interesse processual na segurança da situação de fato sobre que deverá incidir a prestação jurisdicional definitiva (fumus boni iuris).
Trata-se de procedimento cautelar específico, não pelos pressupostos ou requisitos, mas apenas pelo rito, portanto.
Tal como a regulou o Código, a busca e apreensão é medida cautelar que, além de prestar colaboração à execução de outras medidas como o arresto, o seqüestro e o depósito, pode ser exercitada autonomamente (dentro, é claro, do conceito de autonomia cautelar).
Em seu procedimento tipicamente cautelar, isto é, com o rito dos arts. 840/843, não se presta, porém, a realizar direitos substanciais da parte, como sucedâneo da ação reivindicatória, nem tampouco à solução definitiva do direito à guarda de menores ou incapazes".
Legitimidade07
Como estamos falando de busca e apreensão de menor, há hipóteses em que será titular para o aforamento da medida o Ministério Público, o que se verá mais adiante. Ao que nos interessa, aqui, é dizer que o CPC não descreve rol de legitimados ativos ad causam à utilização da medida.
Vejamos o porquê.
O art. 839 diz que o juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.
Em seguida, o art. 840 do CPC diz que na petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado. Não fala a lei, pois, quem são os "requerentes", deixando a norma aberta à subsunção do magistrado. Algumas vezes, entretanto, a lei usa a chamada interpretação analógica, utilizando-se de dois ou três exemplos para, em seguida, dizer que também "outros casos semelhantes" ou "nos demais casos previstos em lei" etc., técnica que não foi empregada na busca e apreensão de menor. Com a busca e apreensão, pois, o Código silenciou, não indicando, nem em numerus apertus, dois ou três legitimados ativos.
No art. 841, a lei trata da audiência de justificação prévia, do segredo de justiça e dos requisitos do mandado, não indicando, da mesma forma, eventual legitimado ativo.
No art. 842 trata a lei do procedimento da busca e apreensão, quer falando sobre os executores da ordem, quer sobre a intimação para a abertura de portas, eventual arrombamento e, também, as testemunhas do cumprimento do mandado. Talvez a exceção ao silêncio da lei, mesmo que de forma indireta, seja a redação do § 3º do mencionado dispositivo, que cuida de direito autoral ou direito conexo do artista, especificação que pode restringir o legitimado ativo para a causa nesta hipótese, podendo ser o próprio artista ou, exemplificativamente, uma gravadora ou uma revista contratada pelo mesmo e outras legitimações ativas semelhantes, tão vastas como os negócios jurídicos do direito privado.
Mas para o Direito de Família, ao menos o CPC não foi claro, contentando-se com a menção à busca e apreensão de pessoas, o que certamente envolve o menor, de qualquer forma.
Um julgado em que o Superior Tribunal de Justiça deferiu a busca e apreensão de menor ao pai biológico, resistida mediante mandado de segurança:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. GUARDA PROVISÓRIA DE MENOR. CANCELAMENTO. ENTREGA DA CRIANÇA AO PAI BIOLÓGICO. BUSCA E APREENSÃO. MATÉRIA DE FATO COMPLEXA E CONTROVERSA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NO WRIT. I. Firmada a decisão que ratificou a decisão judicial de busca e apreensão da menor ante a recusa da sua entrega ao pai biológico em matéria fática complexa e controvertida, inviável se revela o uso do mandado de segurança para debater o tema, por exigir dilação probatória incomportável em tal via estreita. II. Recurso ordinário improvido (RMS 12865/SP – Recurso Ordinário em mandado de segurança 2001/0010065-1, Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, 03/05/2007, DJ 18.06.2007, p. 265).
Ao final da Seção IV, ainda sobre o procedimento da medida constritiva, fala o CPC do auto circunstanciado, sem, contudo, se referir à legitimidade.
Legitimado passivo ad causam, opostamente, é todo aquele que fora da lei ou de ordem judicial detém consigo o menor.
Finalidade
Cremos que a finalidade do instituto se extrai do próprio conceito acima comentado, com a doutrina de apoio.
Portanto, a causa de pedir encontra-se no art. 840 do CPC: "na petição inicial o requerente exporá as razões justificativas da medida...". Ausente os requisitos à concessão, o juiz rejeita a pretensão da parte, quer com base na falta de pressupostos processuais, quer mesmo na carência da ação cautelar.
Procedimento08
No fito de não cansar o leitor com a mera reprodução dos artigos de lei, remetemos aos arts. 839 a 843 do CPC.
Busca e apreensão de menor no Direito de Família
Como já foi dito, diante da ausência no CPC do casuísmo de se buscar e apreender o menor, referindo-se a lei às pessoas, vejamos se há no direito material disposições expressas a respeito.
Como afirmamos quando abordada a cautelar de arrolamento de bens, o Direito de Família está previsto no Livro IV, entre os arts. 1.511 a 1.783, respectivamente quanto aos títulos e subtítulos: do direito pessoal; do casamento; das relações de parentesco; do direito patrimonial; do regime de bens entre os cônjuges; do usufruto e da administração dos bens de filhos menores; dos alimentos; do bem de família; da união estável e da tutela e da curatela.
É o momento de verificar onde tem aplicação a busca e apreensão de menor dentro do Livro IV.
A princípio as normas relativas ao casamento não têm importância para o nosso estudo, pois tratam: do casamento; das disposições gerais; da capacidade para o casamento; dos impedimentos; das causas suspensivas; do processo de habilitação para o casamento; da celebração do casamento; das provas do casamento; da invalidade do casamento e da eficácia do casamento, respectivamente.
Em seguida o Código Civil cuida da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, onde geralmente podem surgir as liças entre o homem e a mulher envolvendo seus filhos09.
No capítulo seguinte, fala a lei da proteção da pessoa dos filhos.
Diz o art. 1.584, caput, do Código Civil, que decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. O parágrafo único do dispositivo aduz: verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade, de acordo com o disposto na lei específica.
Seja no caput ou no parágrafo único do dispositivo acima citado, pode o legitimado ativo, inclusive o Ministério Público, ajuizar busca e apreensão do menor para garantir a guarda determinada pelo magistrado.
O art. 1.586, da mesma forma, pode revelar a necessidade da medida, determinando-se a nova guarda a quem o juiz achar estar em melhores condições, tudo em prol do menor. Negada a entrega pelo antigo tutor, utiliza-se o prejudicado da busca e apreensão para ter consigo, ainda que em sede provisória, o menor.
No art. 1.588 do Código Civil há menção de revogação da guarda caso provado pelo requerente que o menor não está mais sendo tratado convenientemente, podendo ensejar, claro, busca e apreensão do menor se houver resistência do responsável.
Já o art. 1.589 do mesmo Código assegura a fiscalização da guarda. Havendo motivo suficiente, e, novamente, a negativa da entrega do menor depois da determinação judicial, há busca e apreensão.
Em continuidade, prescreve a lei as relações de parentesco e, depois, fala sobre a filiação.
Vem depois o capítulo que fala sobre o reconhecimento dos filhos. Depois disso, aborda o Código a adoção, derrogando a Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.
Quanto aos efeitos da adoção, nos termos do art. 1.628 do Código Civil, pode o legitimado ativo ajuizar a busca e apreensão de menor em face de quem estiver na posse do filho.
Entra o poder familiar, antigo "pátrio poder", expressão extirpada do ordenamento por remontar ao Direito Romano Antigo, origem do machismo e desigualdade em que o varão dominava os demais membros da família. Hoje, ao contrário, há relação jurídica perante a entidade familiar, segundo a lei.
Com efeito, diz o art. 1.630 que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Ora, tendo o Código afirmado isso, se retira que o poder ou a legitimidade para o requerimento da busca e apreensão em princípio é dos pais, naturais ou adotivos. Poderíamos até dizer que se trata de norma-geral legitimadora de qualquer situação ordinária do CC atribuindo tal titularidade aos membros do poder familiar em ajuizar a medida constritiva – e muitas vezes satisfativa – de busca e apreensão de menor.
Obtempera o art. 1.631 do Código, quanto ao casamento e à união estável, a duplicidade ou divisibilidade no exercício do poder familiar, em situações normais. O parágrafo único, entretanto, dá ao magistrado o poder de decidir sobre o poder familiar acaso os pais divergirem a respeito do mesmo. Imagine-se a hipótese de ausência duradoura e injustificada de um dos pais na companhia do menor. Nesses casos cabe a busca e apreensão do menor, nos termos do art. 839/843 do CPC.
Dizendo o art. 1.632 que a separação ou o divórcio – e no rompimento da união estável – não altera as relações entre os pais e os filhos senão quanto ao direito, que aos pais cabem, de terem em sua companhia os filhos, de entender-se que há a possibilidade dos pais ajuizarem a medida constritiva do CPC.
O art. 1.633 dá o poder familiar, a princípio, à mãe, quando desconhecido o pai. Se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor. Essa a possibilidade, casuisticamente aferida pelo CC, da legitimidade para a busca e apreensão do menor, àquele que estiver, de fato, exercendo o poder familiar ou mesmo a tutela.
Tipicamente sobre o exercício do poder familiar, diz o art. 1.634, II e VI, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: tê-los em sua companhia e guarda; e de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Evidentemente, aqui vige mais um dispositivo sobre a legitimidade ativa da busca e apreensão do menor. Entretanto, neste caso a medida tem caráter de satisfação, podendo-se dizer se tratar, na espécie, de execução diferenciada ou lato sensu segundo a doutirna. Há entendimento de que se trata de decisão judicial mandamental.
Ocorrendo abuso da autoridade, do poder familiar, há possibilidade de algum parente – tamanha legitimidade! – ou o Ministério Público adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. É o que prescreve o art. 1.637 do Código Civil. Aqui também se dá legitimidade à busca e apreensão do menor, analisada sua necessidade pelo magistrado. Mesmo no silêncio da norma, interpreta-se "algum parente" aquele considerado de acordo com a lei, ou seja, até o 4º grau da estirpe, norma restritiva em relação ao CC/1916.
O último dispositivo sobre o capítulo que fala da suspensão e extinção do poder familiar, de se notar que a perda deste, evidentemente quando decidida pelo magistrado, representa a queda da legitimidade para o ajuizamento da busca e apreensão de menor.
Abaixo um julgado do Superior Tribunal de Justiça em que a corte, sem que tenha ocorrido a perda do poder familiar dos pais, manteve a guarda do menor com sua tia:
"Guarda de menor. Busca e apreensão. Direito dos pais verdadeiros. Interesse do menor. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 6°, comanda que o intérprete deve levar em consideração ‘os fins sociais a que ela se destina, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento’. É bem o caso destes autos. Aos pais, com ampla liberdade de visitação, está dada a oportunidade de promoverem a transferência da guarda sem maiores transtornos ou prejuízos para o filho, de maneira espontânea, criando laços afetivos, estimulando a convivência com o irmão natural e mostrando compreensão, tolerância, conquistando sem ruptura brusca o coração do filho gerado, e, com isso, ampliando os afetos e tornando natural o retorno ao seio da família natural. A qualquer tempo isso pode ser feito, posto que mantida a guarda, nesse momento, com a tia, sem perda do poder familiar, que não está aqui envolvido. 2. Recurso especial não conhecido" (REsp 518562/RJ - Recurso Especial 2003/0051346-1, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, 15/09/2005, DJ 05.12.2005 p. 31, RBDF vol. 34, p. 109, RDDP vol. 35 p. 215)10.
Como estamos tratando de busca pessoal, ao menor, não será abordado os dispositivos que cuidam do regime de bens entre os cônjuges, ainda que tenham reflexos entre os bens dos menores.
O pacto antenupcial também não nos interessa. Nem o regime de bens adotado pelos cônjuges ou companheiros da união estável. Muito menos a sociedade de fato no concubinato.
Igualmente, o usufruto e a administração entre os bens dos cônjuges, mesmo com reflexos aos filhos menores, direta ou indiretamente, não serão tratados.
Nem os alimentos, direito material alheio ao nosso estudo, ou, ao menos, para a busca e apreensão de menor.
Quanto ao bem de família, a mesma coisa: a não-abordagem.
Sobre a união estável, fincada pelo Título III do Livro IV, objeto deste tópico, vale as disposições, tais quais aquelas mencionadas sobre o poder familiar dos pais casados, que têm voga para a legitimidade à busca e apreensão do filho menor.
Analogicamente, o Título IV, no que couber, pode ser subsumido à aplicação da cautelar ou medida executiva de direito material, pelo legitimado ativo – tutor ou curador, e mesmo o MP -, da busca e apreensão de menor.
Eis o fim do estudo sobre a busca e apreensão de menor no Direito de Família, previsto no Livro IV do Código Civil.