Questões específicas11
Propositadamente, trouxemos mais elementos sobre este tópico quando foi abordada a cautelar de arrolamento de bens. Remetemos o leitor, naquilo em que não contrariar o instituto há pouco estudado.
Natureza jurídica
Pela exposição, vê-se que a busca e apreensão de menor tem caráter ambivalente, duplo, ou misto. Serve tanto para acautelar o direito material, através do processo, sem interferir no mérito da lide principal, como para satisfazer, de imediato e sumariamente, o direito material reclamado, em clara função executiva lato sensu ou, ainda, como "ação reivindicatória" daquilo que foi injustamente tomado por terceiro contra o titular do bem. Há quem entenda tratar-se de tutela mandamental, entendida dentro do conceito estipulado pela Teoria Quinária ou Moderna das decisões judiciais, principalmente depois da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005.
Sucumbência ou princípio da causalidade12
Muito embora não haja, entre os arts. 839/843 do CPC, previsão de sucumbência ou causalidade, segundo o art. 20 do mesmo Código, temos que averiguar a possibilidade de sua incidência.
Se a medida for executiva ou de satisfação, sem que o possuidor ou detentor do menor se defenda tecnicamente da busca e apreensão ao menor, não há que se falar em recolhimento das custas que o Estado e a parte tiveram para satisfazer o direito material do legitimado ativo, depois de obter a tutela judicial.
Agora, se há resistência, não só física – o que pode ensejar delito de desobediência e/ou mesmo de resistência em alguns casos –, mas também técnica processual à defesa da ilegal detenção do menor, aí sim pensamos haver a possibilidade do recolhimento das custas, quer pelas despesas processuais, quer pelas despesas com honorários advocatícios da parte contrária, que saiu vencedora, atendendo-se ao princípio que onera aquele que deu causa à instauração do litígio.
Era o que havia a relatar sobre a busca e apreensão de menor no Direito de Família.
Bibliografia
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NOTAS
01. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 442.
02. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 442;
03. Idem, p. 443.
04. CPC interpretado, ob. cit. pp. 2292/2293;
05. Vide Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, comentada por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, in Código Civil Anotado e legislação extravagante, 2ª ed., RT, SP 2003, p. 1008 e ss.
06. Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 443;
07. Art. 267, VI, do CPC: Extingue-se o processo, sem resolução de mérito (...) quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005).
08. Sobre procedimento, v. Luiz Guilherme Marinoni, in Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, RT, SP, 2006;
09. Art. 1.571 e ss. do Código Civil.
10. O insigne jurista, atualmente, é Ministro do Supremo Tribunal Federal.
11. Vale o que dissemos sobre este tópico, ao tratarmos da cautelar de arrolamento de bens.
12. Art. 20, caput, 1ª parte, do CPC. "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios".