INTRODUÇÃO
O presente trabalho se destina ao estudo das medidas de separação de corpos e de afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, que ordinariamente são tratadas pelo gênero "cautelar de separação de corpos".
Com a intenção de reunir, num só escrito, os aspectos substanciais e processuais da medida, porém sem a pretensão de esgotar os temas abordados, seu desenvolvimento se deu pela análise de diversificada doutrina sobre o assunto e coleta de jurisprudência, relevante para demonstrar o posicionamento atual dos tribunais acerca das discussões existentes.
Num primeiro momento, cuidou-se dos aspectos gerais das medidas provisionais do art.888 do CPC, tratando de sua natureza controvertida, seu procedimento e da problemática da coisa julgada material. Tal incursão, ainda que breve, fez-se necessária para o estabelecimento de premissas essenciais para compreensão da temática central deste artigo.
Passou-se, então, ao exame, em detalhes, da medida de separação de corpos e suas peculiaridades, estudo relevante diante de seu uso reiterado no cotidiano forense.
Para tanto, optou-se por uma abordagem mais didática, de acordo com as formas pelas quais a medida se apresenta na prática diária do operador do direito.
Após analisar cada uma das modalidades, seu cabimento e seus desdobramentos, inclusive nas hipóteses de união estável, o estudo se voltou para questões comuns às diversas medidas, como a definição da competência e alguns aspectos procedimentais.
No campo do direito material, foram abordados os efeitos mais relevantes da separação de corpos.
Por fim, o enfrentamento do problema da caducidade, que deve ser solucionado em atenção aos princípios e objetivos que orientam a atuação jurisdicional na será do Direito de Família.
De outras medidas provisionais
Em seu art.888, inserido na Seção XV do Capítulo II (Dos procedimentos cautelares específicos) do Livro III (Do processo cautelar), o Código de Processo Civil prevê uma série de medidas que qualifica como provisionais.
O vocábulo provisional exibe, na língua e na praxe jurídica, sentido ambíguo e equívoco, na medida em que é relativo à provisão (provimento, provisão, o que se destina ao atendimento de uma necessidade) e também a provisório (temporário ou ligado a algo definitivo).
A divergência interna do próprio termo se irradia para a doutrina no tocante à definição da natureza das providências enumeradas no referido art.888, sobretudo em relação àquelas previstas nos inc.II a VII, de aplicação no Direito de Família e que veiculam pretensões e valores de ordem pessoal e relevante.
1.1. Natureza jurídica das medidas provisionais
Há, na doutrina, nítida diversidade de opiniões acerca da natureza das providências em exame.
Luiz Orione Neto é firme ao asseverar que, "embora regulada no Livro III, que cuida do processo cautelar, a medida provisional possui nítido contorno de satisfação de alguma pretensão de direito material, pois o deferimento da providência, na verdade, não se faz para servir a outro processo, dito principal.. .. Na tutela provisional, frise-se, o pedido veiculado é de índole satisfativa, visando provimento que possibilite o prevalecimento do interesse do demandante, sob a perspectiva do direito material. E isso repele o efeito cautelar, em que a tutela consiste, primacialmente, em assegurar a eficácia da pretensão veiculada na ‘actio principalis’". [01]
Para reforçar sua posição, o mesmo autor sugere que a dicção do art.889 demonstra a opção do legislador pátrio por excluir as chamadas medidas provisionais do âmbito das cautelares, concluindo que, se cautelares fossem, desnecessário seria dispor expressamente sobre a aplicação do procedimento estabelecido pelos arts.801 a 803 às mesmas.
Humberto Theodoro Junior sustenta entendimento mais ponderado: "Na verdade, as medidas em questão, na quase totalidade, embora elencadas no bojo do processo cautelar, correspondem tecnicamente a providências de antecipação de tutela, visto que atendem, em maior ou menor grau, à satisfação de pretensões ligadas ao mérito do processo principal". [02]
Pontes de Miranda [03], por sua vez, afirma que as medidas provisionais a que se referem os arts.888 e 889 não se identificam com as espécies das Seções I a XIV do Capítulo II, vale dizer, dos Procedimentos Cautelares Específicos, e também com aquelas decorrentes do poder geral de cautela (arts.798 e 799). Isto significa que, se os casos elencados no art.888 apresentarem os elementos próprios das medidas cautelares, como o fumus boni iuris e o periculum in mora, elas terão tratamento tipicamente cautelar.
Candido Dinamarco e Ovídio Araújo Baptista da Silva [04] fazem explanação casuística. O primeiro não considera cautelares as seguintes medidas dentre o rol do art.888: obras de conservação em coisa litigiosa (trata-se de jurisdição voluntária); entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos (a ação seria principal satisfativa); afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio contra a vontade dos pais; guarda e educação dos filhos, regulado o direito de visita (ação principal) e interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público.
Já o segundo não julga cautelares, dentre outras, a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos, a posse provisória dos filhos e o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.
Preferimos a posição intermédia adotada por Victor A. A. B. Marins [05], a qual ressalta a heterogeneidade das providências referidas no dispositivo em estudo e cujas razões ora passamos a transcrever:
"Sabe-se que as providências insculpidas no Livro III do Código são heterogêneas e que o ‘nomen iuris’ dado à pretensão não revela sua natureza processual. Note-se, por exemplo, que a produção antecipada de prova pode ou não ser cautelar, bem como a busca e apreensão e assim por diante. Tudo depende das circunstâncias do caso concreto e da necessidade do interessado.
O legislador inseriu no Livro III não só medidas cautelares como também provimentos de índole satisfativa e de jurisdição voluntária, de modo que cabe ao intérprete, ao examinar o caso concreto, verificar a que categoria pertence.
Com efeito, as circunstâncias do caso concreto e a necessidade do interessado delimitarão o perfil do provimento processual adequado. As providências mencionadas no art.888, por conseguinte, podem revelar-se cautelares ou satisfativas dependendo da conjuntura. Eis alguns exemplos: durante ou após separação judicial, em que já se deu a separação de corpos, um dos cônjuges, ou ex-cônjuges, verifica que bens do seu uso pessoal ficaram com o outro. O dono tem direito subjetivo de reaver tais bens. O art.888, II, assegura para a hipótese o procedimento dos arts.801 a 803, conforme disposição do art.889, mas, induvidosamente, não se trata de medida acautelatória porquanto nada acautela e sim satisfaz o direito e a pretensão do interessado. Pretensão processualmente satisfativa, porém procedimentalmente cautelar, por seguir o procedimento a esta categoria processual reservado.
Em perspectiva diversa, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal pode ocorrer mediante medida cautelar, desde que evidenciados os requisitos típicos, quais sejam o ‘fumus boni iuris’ (aparência de um direito) e o ‘periculum in mora’ (situação de perigo iminente para o cônjuge que pretende se afastar). Esta demanda pode ser antecedente ou incidental a, por exemplo, processo de separação judicial.
Já a interdição de prédio para ‘resguardar a saúde, a segurança ou outro interesse público (art.888, VIII) tanto pode ser cautelar (se presentes os requisitos típicos, inclusive a acessoriedade), como satisfativa (se a tanto chegar a pretensão do autor), obedecendo, em qualquer caso, ao procedimento dos arts.801 a 803."
De fato, muito embora as medidas previstas no art.888 se enquadrem no conceito de tutela de urgência, não há como definir, de antemão, a natureza de cada uma delas, pois, como visto, esta varia de acordo com as peculiaridades da situação posta à apreciação do juiz.
Assim, se a mãe pleiteia a guarda exclusiva de seus filhos em razão de o comportamento do pai comprometer o desenvolvimento dos menores, o pedido e, consequentemente, o provimento, terão natureza cautelar, pois servirão a afastar o risco gerado pelo exercício nocivo do encargo pelo pai, preservando a integridade dos infantes até que, no processo principal, todas as questões sejam solucionadas definitivamente.
A medida prevista no inciso VII do art.888 assumirá, porém, feição satisfativa, se, por exemplo, o pedido é de atribuição da guarda ao genitor que reúne melhores condições econômicas para a criação de seus filhos e conta com a anuência da parte contrária, inexistindo qualquer perigo ou prejuízo às crianças e servindo a tutela apenas para regularizar a situação das mesmas, prescindindo mesmo de uma ação futura.
Forçoso concluir, portanto, que as medidas provisionais poderão assumir, no caso concreto, o caráter de: (a) tutelas principais de direito material, quando prescindirem de ação posterior, satisfazendo integralmente a pretensão deduzida; (b) tutelas satisfativas provisórias, quando resolverem parcialmente o litígio que será amplamente versado no processo principal e, (c) tutelas cautelares, desde que presentes os requisitos específicos deste provimento processual.
1.2. Procedimento
As medidas provisionais podem ser ordenadas ou autorizadas antes da propositura da ação principal ou durante o curso desta.
O verbo ‘ordenar’, presente no caput do art.888 e no parágrafo único do art.889, contraposto ao ‘autorizar’, torna claro que a providência poderá ser decretada de ofício, inclusive liminarmente.
O requerimento da medida, quando antecedente ou preparatório, observará o procedimento estabelecido nos arts.801 a 803, conforme disposição expressa do art.889, que ainda alberga, em seu parágrafo único, a possibilidade de concessão de liminares sem a audiência do requerido (inaudita altera pars).
O procedimento é o mesmo, qualquer que seja a natureza da pretensão, impondo salientar que o rito se qualifica como especial sumário – e não cautelar – se esta for satisfativa ou principal, caso em que a liminar tem caráter antecipatório e o ajuizamento de ação posterior pode ser dispensável.
Já tendo sido proposta a ação principal, todas as medidas provisionais, inclusive as cautelares, poderão ser processadas incidentalmente, sem necessidade de formação de processo autônomo, sobretudo em razão da fungibilidade contemplada no art.273, §7.º.
1.3. Coisa julgada material
De acordo com o exposto acima, as medidas provisionais do art.888 podem ter caráter satisfativo ou assecuratório, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e a necessidade do interessado.
Mister, por isso, enfrentar a problemática da coisa julgada material em relação às duas espécies de provimento.
Quando "a tutela provisional tem caráter satisfativo de direito substancial, independendo de futuro ajuizamento de processo principal, além do que a cognição revela-se plena e exauriente, não há dúvida de que a sentença proferida no processo provisional estará apta a produzir coisa julgada material". [06]
Não há consenso, porém, na doutrina, acerca da aptidão da sentença cautelar em produzir coisa julgada material.
Luiz Orione Neto, colhendo as divergências existentes, traz a opinião de juristas como Willard de Castro Villar, Galeno Lacerda, Liebman, Pestana de Aguiar e Luiz Guilherme Marinoni, todos contrários à possibilidade de formação de coisa julgada material no âmbito do processo cautelar [07].
O entendimento por eles perfilhado é bem sintetizado na lição de Humberto Theodoro Junior [08]: "No sistema do Código vigente, a coisa julgada só se refere ao mérito da causa (art.468), entendido este como sinônimo de lide, ou de conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os litigantes.
Como a ação cautelar é puramente instrumental e não cuida da lide (conflito de interesses, que é objeto da ação principal), a sentença nela proferida nunca é de mérito, e, conseqüentemente, não faz coisa julgada, no sentido técnico.
Uma demonstração evidente de que a sentença cautelar não faz coisa julgada encontra-se no art.810, onde se estatui que o indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação (principal), nem influi no julgamento desta. Isso se deve justamente ao fato de permanecer intacto o mérito da causa, ou seja, a lide".
E finaliza: "É importante registrar, outrossim, que a ausência de coisa julgada material no processo cautelar não faz com que fique sempre aberta ao requerente a possibilidade de renovar o pleito, repetindo-se o pedido com base nos mesmos fundamentos. Se não há coisa julgada material, há, porém, a preclusão ‘pro iudicato’, que impede o juiz de julgar novamente as questões já decididas (art.471). Portanto, apenas com base em fatos novos se pode reiterar o pedido da mesma providência cautelar entre as mesmas partes".
Da leitura do excerto, vê-se que a tese tem fundamento, sobretudo, na relação instrumental e autônoma entre o processo cautelar e o principal, evidenciada pela disposição contida no art.810 e na provisoriedade do comando acautelatório, aliada à posição segundo a qual inexiste, na demanda cautelar, qualquer declaração sobre relações jurídicas controvertidas.
Nessa linha, Ovídio Araújo Baptista da Silva, em posição a nosso ver contraditória, expõe, num primeiro momento: "A sentença com que se encerra o processo cautelar é sentença de mérito, como qualquer outra. O que a distingue das demais é apenas assegurar sem satisfazer o direito que assegura". [09]
Mais a frente, todavia, conclui que "a inaptidão da sentença cautelar para alcançar a estabilidade peculiar à coisa julgada material decorre da ausência de qualquer declaração sobre relações jurídicas que possam ser controvertidas na demanda cautelar. O juiz, ao decidir a causa, limita-se à simples plausibilidade da relação jurídica de que o autor se afirma titular e à existência de uma situação de fato de perigo. Ora, como se sabe, o juízo sobre fatos jamais adquire o selo da indiscutibilidade, pois sobre eles não se estende a coisa julgada (art.469, CPC). E não havendo declaratoriedade relevante, na sentença, não haverá espaço para estabelecer-se a coisa julgada material". [10]
Ocorre que, para verificar se as sentenças cautelares se qualificam pela imutabilidade, é preciso analisá-las no âmbito restrito das ações preventivas, sem contrastá-las com a tutela de conhecimento ou de execução, de que são independentes pela diversidade de seus objetos (reconhecimento/satisfação de direito material X segurança/utilidade do processo).
"Quando se alude à coisa julgada na ação cautelar, é imperioso constatar a existência de lide cautelar, que é distinta da lide principal. Como será amplamente demonstrado, o processo cautelar, ‘ad instar’ do que ocorre com o processo de conhecimento, também possui um mérito que lhe é próprio e específico, constituído pelo ‘fumus boni iuris’ (causa de pedir próxima) e pelo ‘periculum in mora’ (causa de pedir remota) e de um pedido (pedido de arresto, de seqüestro, de suspensão de deliberação social etc.).
Esse ‘meritum causae’ é inconfundível com o do processo principal, a que acede o cautelar; mas, guardada a distinção, pode-se dizer que o juiz profere sentença de mérito toda vez que defere ou indefere a medida acautelatória pleiteada". [11]
Existe, portanto, uma lide cautelar a ser composta por uma sentença verdadeiramente de mérito, a qual, muito embora tenha projeção sobre fatos (seu comando serve a impedir ou fazer cessar o risco à esfera jurídica do interessado), será, sim, imutável, ao menos enquanto se mantenha inalterada a situação que ensejou sua prolação.
Na segura lição de Calmon de Passos, "toda sentença proferida em processo cautelar, como toda e qualquer sentença, é firme enquanto as coisas não se modificarem, ou seja, toda sentença tem ínsita a cláusula ‘rebus sic stantibus’. Conseqüentemente, a sentença que defere uma medida cautelar é sentença firme e insuscetível de revisão, ela sentença, por qualquer outro juiz e muito menos pelo próprio juiz que a proferiu. A situação que disciplinou permanece como ela disciplinou, enquanto as coisas não sofrerem modificação em termos de direito ou em termos de fato, vale dizer, enquanto perdurar a situação de perigo configurada como posta em sua fundamentação.. .. Ouso dizer, e que me perdoem o atrevimento, que as decisões de mérito, em ação cautelar, são insuscetíveis de modificação, se não houve alteração na situação de fato – situação de perigo, que a determinou, ou se modificação não houver favorável ao autor da medida. Só a mudança de um desses elementos, constitutivos da causa de pedir autoriza a modificação. E se indeferida a medida, só nova situação de perigo, ou alterações nas condições anteriormente indicadas para fundamento do pedido, ou pedido de medida diversa da anterior podem legitimar a postulação de nova cautelar". [12]
Pode-se dizer, portanto, que as decisões de mérito proferidas para acolher ou rejeitar o pedido de qualquer das tutelas provisionais do art.888, tenham elas natureza cautelar ou satisfativa, são acobertadas pela autoridade da coisa julgada material.
Feitas estas considerações iniciais, passemos à análise das medidas de separação de corpos e afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.
2. Separação de corpos e afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal
Para estudo da medida ordinariamente conhecida como "cautelar de separação de corpos" adotaremos subdivisão mais didática, de acordo com as formas pelas quais ela se afigura no cotidiano forense, inclusive com distinção prática entre separação de corpos e afastamento temporário, pois, como veremos, apesar ambas as providências encontrem fundamento comum no art.888, VI, elas têm pressupostos e alcance diversos.
Após a análise dos aspectos diferenciadores de cada uma delas, serão abordados temas comuns às modalidades.
2.1. Separação de corpos voluntária
Diz-se voluntária a separação de corpos: a) quando ambos os consortes subscrevem o pedido ou, b) quando apenas um deles pleiteia sua própria saída do lar conjugal, com caráter de alvará [13] e, ainda, c) quando um deles busca regularizar sua situação, diante da saída voluntária do outro consorte com ânimo definitivo, evitando seu retorno.
Para facilitar o estudo em desenvolvimento, as medidas acima serão denominadas, respectivamente, separação de corpos consensual (a) e unilateral (b) e (c).
Os pedidos de separação de corpos consensual e unilateral não têm, como instintivamente se deduz, natureza cautelar, prescindindo seu deferimento da demonstração de fumus boni iuris ou de periculum in mora, bastando que sejam instruídos com prova da existência do casamento e revelem a vontade inequívoca dos envolvidos.
Doutrina e jurisprudência são, atualmente, pacíficas quanto ao interesse dos cônjuges no manejo dessas medidas, diante de sua incontestável eficácia jurídica, seja para fazer cessar a obrigatoriedade de vida em comum no mesmo domicílio (CC, art.1566, II) e o débito conjugal, evitando eventual alegação de descumprimento desses deveres matrimoniais, seja para fixar, de forma inequívoca, o termo inicial da separação de corpos (relevante para a viabilidade do pedido de separação por efetiva ruptura da vida em comum – CC, art.1572, §1.º; de conversão da separação em divórcio – CC, art.1580, caput e, também, para o pedido de divórcio direto – CC, art.1580, §2.º), ou, ainda para que se aguarde, sem maiores atritos e constrangimentos, o período de provação necessário para o ajuizamento da separação por mútuo consentimento, conforme exigido pelo CC, art.1574, caput.
Nesse sentido: "CAUTELAR - Separação de corpos consensual - Doutrina e jurisprudência têm admitido, hodiernamente, medida cautelar de separação de corpos requerida, consensualmente, por ambos os cônjuges - Forma adequada, ademais, de obter cessação do dever de coabitação, com reflexos futuros, ainda, na área patrimonial - Sentença reformada - Pedido acolhido, como facultado pelo artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 10.352/01 - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível n. 243.535-4 - 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Paulo Hungria - 01.10.02 - V.U.)
"SEPARAÇÃO DE CORPOS – Ajuizamento para fixação da data da separação de fato do casal – Admissibilidade, ainda que fora dos casos usuais, para preservação de outros aspectos juridicamente relevantes até a separação consensual ou judicial – Evolução da jurisprudência – Precedentes deste Tribunal de Justiça – Carência afastada e aplicação do artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil, para julgar procedente a ação e estabelecer a data incontroversa da separação de fato." (TJSP - Apelação Cível n. 271.396-4/3 – Franco da Rocha – 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Maia da Cunha – 23.09.03 - V.U.)
Em atenção ao relevante efeito prático da separação de corpos consistente no estabelecimento do termo inicial de separação de fato, é que se admite a utilização da medida mesmo quando esta situação já está consolidada.
Na mesma esteira: "SEPARAÇÃO JUDICIAL - Separação de corpos - Casal já separado de fato - Irrelevância - Marido já ausente no lar conjugal - Legalização da situação fática - Medida concedida - Decisão mantida - Recurso não provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 52.833-4 - São Paulo - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Gildo dos Santos - 05.08.97 - V.U. * 732/205)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Admissibilidade - Casal separado de fato - Prevenção de mal maior - Deferimento não condicionado a avaliação da existência ou não de constrangimento ou convívio insuportável entre os cônjuges - Recurso não provido. Não pode o juiz indeferir pedido de separação de corpos ao argumento de que os cônjuges já se acham separados de fato, até porque, com a medida, pode-se pretender evitar a volta do cônjuge que se ausentou, criando risco de acarretar a insuportabilidade de vida com aquele que permaneceu e aos próprios filhos." (TJSP - Relator: J. Roberto Bedran - Apelação Cível n. 215.666-1 - Ribeirão Pires - 27.09.94)
Outra questão há muito pacificada refere-se à possibilidade de a separação de corpos consensual ser requerida – e deferida – antes do decurso do período de provação necessário para o ajuizamento da ação de separação por mútuo consentimento.
"Consolidou-se a jurisprudência no sentido de que, presente o fundamento que norteia a separação prévia de corpos, qual seja a conveniência de não se exporem os casais incompatibilizados em vésperas de separação judicial ao desgaste de novos atritos ensejados por uma desarmoniosa convivência conjugal, nada obsta a que seja deferido alvará de separação quando requerido por ambos os cônjuges, com a declaração de que aguardam o decurso do biênio [14] do casamento para ajuizar pedido de homologação de separação consensual; assim, podem os cônjuges pleitear conjuntamente alvará de separação de corpos, mostrando sua necessidade ou conveniência para evitar atritos até que ingressem em Juízo, para consumar a separação por mútuo consentimento, á espera do prazo legal, acautelando, assim, interesses recíprocos." [15]
Tais tutelas, de cunho satisfativo de direito material, podem ser requeridas em processo autônomo de rito especial sumário, quando antecederem a propositura da ação de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal. Podem, outrossim, ser pleiteadas no curso da ação principal, quando assumirão natureza de antecipação dos efeitos da tutela.
A atuação jurisdicional em face desses requerimentos é restrita. Na hipótese de pedido consensual, o provimento é meramente homologatório; no caso de separação de corpos unilateral, o alvará há de ser deferido prontamente se a petição estiver em termos, não cabendo ampliação desnecessária do procedimento para perquirição das causas da separação, as quais serão eventualmente discutidas no momento oportuno.
Ilustrativos os seguintes julgados: "Na ação cautelar de separação de corpos, não se discutem deveres e obrigações do casamento, bastando a existência deste e a vontade de separação, pois que não se pode obrigar alguém a coabitar com outrem". (RJTJRS 158/355)
"Na separação de corpos não se discutem as causas da desavença, tema da ação principal, bastando a vontade da parte e a prova da existência do casamento, eis que seu fundamento está no poder cautelar geral de prevenir atritos e desavenças entre o casal". (RJTJRS 160/422)
Por dispensar os cônjuges do dever legal de coabitação em sentido amplo, a separação de corpos, ainda que consensual, depende de autorização judicial precedida de acurada análise de sua necessidade, não sendo lícito aos interessados promovê-la extrajudicialmente, por escritura pública, sustentando a aplicação, na espécie, da Lei n.º 11.441, de 04 de janeiro de 2007.
Frise-se, por fim, que tem a jurisprudência firmado entendimento de que a concessão de separação de corpos a pedido de ambos os cônjuges não é incompatível com a permanência dos mesmos no domicílio conjugal, se a coabitação se torna necessária, por exemplo, por razões econômicas, de saúde e de preservação dos interesses da prole. Haverá, nesses casos, habitação sem coabitação, até que todas as questões sejam definitivamente resolvidas no processo de dissolução; enquanto isso, a separação de corpos produz todos os seus efeitos.
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concessão da medida que não é incompatível com a permanência dos cônjuges sob o mesmo teto, se a coabitação do casal se faz necessária por razões econômicas - Deferimento da liminar que, em tais casos, serve para cessar alguns deveres do casamento, como a prestação do débito conjugal, além de proteger o requerente de eventual ação de separação judicial litigiosa por culpa." (TJSP)- RT 788/247
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Pedido limitado ao débito conjugal - Coabitação necessária por razões econômicas - Admissibilidade - Medida concedida para legalizar situação de fato e dar proteção à apelante - Eficácia da medida dilargada até que se complete o prazo necessário para o requerimento da separação litigiosa sem culpa ou do divórcio direto - Sentença reformada - Recurso parcialmente provido." (TJSP - Apelação Cível n. 155.299-4 - Itapira - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Cunha Cintra - 21.12.00 - V.U.)
2.2. Separação de corpos compulsória ou afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal
De acordo com o que fora exposto inicialmente, as tutelas provisionais do art.888, dentre as quais figura, no inc. VI, a separação de corpos, podem assumir natureza satisfativa ou cautelar, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e a finalidade da medida.
Foi dito, igualmente, que a separação de corpos unilateral em que um dos cônjuges pleiteia autorização para deixar a residência comum tem, no mais das vezes, caráter satisfativo, pois visa fazer cessar o dever de coabitação, afastando eventual alegação de abandono voluntário em ação de separação com culpa, e marcar o início da separação de fato enquanto pressuposto temporal para o manejo das ações de dissolução do casamento.
Ocorre que a referida modalidade pode assumir feição urgente e cautelar, assim como se dá no pedido de separação de corpos com o afastamento do outro cônjuge, desde que se mostre necessária ao resguardo de direitos ou da integridade física ou psicológica do cônjuge prejudicado e dos filhos comuns.
Assim, cessado o afeto, existindo violação a dever do casamento, apta a gerar uma situação de risco, ou presente o espectro da violência, de sua iminência ou de seu provável agravamento, o afastamento temporário de um dos cônjuges (do próprio consorte prejudicado – unilateral cautelar, ou do consorte a quem se imputa conduta indevida) será requerido através de ação cautelar antecedente ou de pedido incidental (sem necessidade de ajuizamento de ação própria em razão da fungibilidade prevista no art.273, §7.º) e seu deferimento dependerá da demonstração do casamento, da plausibilidade das alegações e imputações feitas (fumus boni iuris) e do risco de dano grave e irreparável a direito do prejudicado ou à integridade física ou psicológica sua e da prole, cujo resguardo não pode esperar o deslinde da ação principal (periculum in mora).
Questão delicada a ser enfrentada pelo julgador diante do pedido cautelar de separação de corpos é a que envolve a decisão sobre qual dos cônjuges deve ser afastado temporariamente da residência do casal. Nesse ponto o juiz tem a liberdade de decidir pelo afastamento de qualquer dos cônjuges, independentemente de qual deles teve a iniciativa de acionar o Judiciário, inclusive em desacordo com o pedido inicial e, também, de alterar sua decisão enquanto não julgado o processo, em razão dos argumentos trazidos com a defesa ou da alteração da situação fática que tenha justificado o pronunciamento anterior, tudo com base no poder geral de cautela.
É o que se vê no seguinte julgado: "MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Liminar deferida para que a requerente se afastasse do lar conjugal, sem a companhia dos filhos menores - Comportamento do requerido que ameaça a integridade da agravante, correndo risco de assim agir com as crianças - Situação fática que encontra melhor solução na permanência dos filhos com a mãe, ao menos por ora, fixado o regime de visitas a ser observado pelo genitor - Possibilidade de tratar de guarda de filhos na ação de separação de corpos - Inteligência do artigo 1585 do Código Civil - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 401.625-4/0-00 - Itapecerica da Serra - 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: A. C. Mathias Coltro - 15.02.06 - V. u. - Voto n. 11.036)
"Inexistindo acordo entre os cônjuges sobre qual deles deverá deixar a casa para a separação de corpos, o problema deve ser resolvido sem qualquer preferência por este ou aquele cônjuge, decidindo-se com fundamento na eqüidade e tendo em consideração as circunstâncias do caso ‘sub judice’" [16].
A decisão, portanto, deve ser ditada pelas condições de fato prudentemente valoradas, ficando a aferição da conveniência e necessidade da medida condicionada ao amplo exame das circunstâncias, no que se determina o afastamento de qualquer dos cônjuges.
Observa-se, na grande parte dos casos, uma tendência pela permanência da mulher no lar conjugal, seja por conta das melhores condições econômicas do varão para a obtenção de nova moradia, seja pelo deferimento da guarda dos filhos à mesma.
Nesse sentido: "Se é a mulher que irá manter os filhos do casal em sua companhia e se entre ela e o marido se levantou forte desarmonia, evidentemente que ela é que deverá continuar na casa, pois ele terá mais facilidade de mudar-se, porque sozinho, enquanto que para ela mais difícil seria o afastamento, não só seu como também dos filhos menores". (RJTJSP 21/209)
"A esposa, com os recursos de que dispõe, não está em situação de montar casa própria e para os filhos que permanecem consigo, ao passo que o varão, dispondo de acomodações em outro local, pode com maior facilidade desagravar o clima de hostilidade que reinaria entre os cônjuges". (RT 470/115)
A mesma solução se afigura mais justa nos casos em que o imóvel é de propriedade da mulher ou de parentes desta.
Mas, dependendo das peculiaridades do caso concreto, a separação de corpos pode ser concedida para que se determine o afastamento da esposa da residência do casal, como, por exemplo, quando o imóvel pertence exclusivamente ao varão e é incomunicável: "MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS - Procedência - Inadmissibilidade - Imóvel edificado e pago pelo apelante, anteriormente ao enlace, a não poder integrar a comunhão conjugal - Lar a ser deixado pela autora para que seja entregue o bem ao marido, o proprietário - Afastamento que deverá ocorrer em prazo razoável - Recurso provido." (Apelação Cível n. 90.777-4 - São Paulo - 4ª Câmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 08.10.98 - V.U.).
Essa posição, contudo, não é absoluta: "MEDIDA CAUTELAR - Liminar - Separação de corpos - Caráter preparatório da ação de separação judicial - Possibilidade da retirada do cônjuge proprietário do imóvel, que servia de residência comum do casal - Inocorrência de ofensa aos artigos 269 do Código Civil e 50, inciso XXII, da Constituição da República - Segurança denegada - Voto vencido." (JTJ 128/393)
O mesmo se dá quando é a mulher que adota comportamento prejudicial à família: "MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Afastamento da mulher determinado - Artigo 888, VI do Código de Processo Civil. Em circunstâncias especiais, pode o juiz determinar o afastamento provisório da mulher do lar, a fim de ser preservada a integridade física e moral dos cônjuges e dos filhos." (Agravo de Instrumento n. 74.403-4 - Itu - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ernani de Paiva - 05.03.98 - V.U.)
Quando ela possui outros imóveis: "Modificação de liminar para o efeito de determinar o afastamento da mulher e permanência do marido no lar conjugal, por ter, aquela, outros imóveis para morar, o mesmo não acontecendo com este. Solução razoável em face das peculiaridades do caso." (IOBJurispr. 3/699)
E também por motivos de idade ou de saúde de um dos cônjuges: "Quanto à determinação do afastamento da requerida e não do requerente, do lar conjugal, parece justificada a opção judicial impugnada, levando-se em conta que a esposa pode instalar-se na companhia de familiares, enquanto que o agravado, já septuagenário, se sentirá melhor em seus próprios cômodos, com os quais deve estar habituado. A agravante, cerca de 25 anos mais jovem, presumivelmente tem melhores condições para enfrentar eventuais desconfortos que a mudança possa lhe acarretar". (RJTJRS 80/208)
A decisão pelo afastamento de um ou de outro cônjuge há de se pautar pela eqüidade, pela análise sensível e profunda das circunstâncias do caso e, sobretudo, pelo atendimento ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.
2.3. Separação de corpos voluntária e compulsória em caso de união estável
A questão do cabimento da separação de corpos nas situações de união estável [17] e do interesse dos companheiros em utilizar a medida é, hoje, pacífica, sobretudo em razão do disposto no CC, art.1562 [18], que espancou qualquer divergência remanescente ao prever expressamente o direito do companheiro em obter separação de corpos como preparação para a dissolução da entidade familiar.
Porém, nem sempre foi assim.
Como se pode observar da leitura dos julgados a seguir transcritos, já se entendeu pela impossibilidade de ajuizamento da ação de separação de corpos pelos companheiros por ser ela reservada aos cônjuges. Houve época, ainda, em que apenas se admitia o pedido com base no poder geral de cautela (arts.798 e 799) e não com fundamento no art.888, VI.
Através dos excertos também se vê que a jurisprudência evoluiu para seu posicionamento atual logo após o advento da Constituição Federal de 1988, que, em seu art.226, §3.º, passou a considerar a união estável como entidade familiar merecedora de proteção estatal.
"SEPARAÇÃO DE CORPOS - Alegação da autora de estar sofrendo graves ofensas físicas, perpetradas pelo concubino - Admissibilidade - Apelo provido. A Constituição da República, em seu artigo 226, parágrafos 3º. e 8º, determina que se reconhece como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher e que o Estado criará mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, assegurando-se a assistência à família. O caso dos autos revela, primeiramente, união estável, pois os concubinos vivem maritalmente há 9 anos e tiveram 2 filhos. Além disso, eles se encontram em estado de beligerância, inclusive com ofensas físicas comprovadas. O Estado, constitucionalmente, os reconhece como entidade familiar e os deve proteger no âmbito de suas relações." (TJSP - Relator: Villa da Costa - Apelação Cível 146.299-1 - São Paulo - 21.08.91)
"MANDADO DE SEGURANÇA - Objetivo - Efeito suspensivo a agravo de instrumento - Insurgência contra separação de corpos liminarmente deferida - Alegada inaplicabilidade da medida às hipóteses de concubinato - Inocorrência - Inteligência do artigo 226, § 3º e § 8º da Constituição da República - Ameaças e violências, ademais, perpetradas pelo impetrante - Segurança denegada. A entidade familiar formada pela união estável entre o homem e a mulher agora goza da proteção do Estado, devendo ser criados mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, baseados no poder geral de cautela do Juiz." (TJSP -Mandado de Segurança n. 246.167-1 - São Paulo - Relator: Gonzaga Franceschini - V.U. - 11.04.95)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concubinato more uxorio - Admissibilidade - Reconhecimento da união estável, entre o homem e a mulher como entidade familiar, pela Constituição da República, artigo 226, § 3º - Recurso provido para que a ação cautelar tenha prosseguimento como providência cautelar nominada." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 28.350-4 - Barueri - 10ª Câmara de Direito Privado - Relator: Marcondes Machado - 08.10.96 - V.U.)
"MEDIDA CAUTELAR - Separação de corpos - Concubinato - Pretensão negada, diante de interpretação enraizada no passado que insiste em dar tratamento diferenciado às relações concubinárias - Inadmissibilidade - União estável entre conviventes que, de acordo com o disposto no art. 226, § 3º, da CF, foi elevada ao "status" de entidade familiar, não se podendo deixar de reconhecer a inclusão, no âmbito do direito de família, das questões e conflitos inerentes à sua dissolução." (RT 768/336)
"MEDIDA CAUTELAR - Pedido de separação de corpos entre concubinos - Feito extinto sem julgamento de mérito - Decisão anulada - Pedido baseado na impossibilidade na convivência com ofensas e agressões - Uso excessivo de bebidas alcoólicas, comportamento reprovável na presença de crianças - Jurisprudência predominante, quanto a concessão de separação de corpos formulada por concubinos - Recurso provido para que a ação prossiga, como cautelar inominada. União estável entre homem e mulher é inegavelmente reconhecida como entidade familiar, o teor do disposto no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal." (TJSP - Apelação Cível n. 230.031-4 - Ourinhos - 6ª Câmara de Direito Privado - Relator: Luzia Galvão Lopes - 18.04.02 - V.U.)
"SEPARAÇÃO DE CORPOS – Partes que vivem em regime de união estável – Admissibilidade – Cabimento, no entanto, como medida cautelar inserida no poder geral de cautela (artigo 788 da Código de Processo Civil), e não como medida cautelar específica (artigo 888, VI), reservada apenas aos cônjuges – Petição inicial indeferida e processo extinto – Sentença reformada, para que o feito prossiga - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível n. 303.520-4/7-00 – São Vicente – 8ª Câmara de Direito Privado - Relator: João Carlos Saletti – 12.11.03 - V.U.)
"MEDIDA CAUTELAR – Separação de corpos – União estável – Pedido formulado como medida cautelar inominada – Sentença que julga extinta a medida por ausência de interesse de agir, fundamentada na tese de que tal medida está reservada apenas aos casados – Impropriedade – Admissibilidade do pedido em face do princípio da instrumentalidade do processo, bem como sob o ângulo do artigo 798 do Código de Processo Civil – Aplicação, outrossim, do artigo 1.562 do atual Código Civil – Decisão reformada - Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível nº 382.527-4/7 – São Manoel – 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: Oscarlino Moeller – 26.07.06 – V.U. – Voto nº 15.652)
Atualmente, pouco importa se requerida com o nome de separação de corpos ou como cautela inominada, fato é que os companheiros podem se valer da medida nos casos de separação de corpos compulsória [19].
Não se verifica o interesse dos envolvidos, todavia, nas hipóteses de separação de corpos consensual ou voluntária unilateral, pois, fato espontâneo que é, pode a união estável começar e terminar, de comum acordo, sem necessidade de autorização judicial. "Se os companheiros resolvem apartar-se, ou um deles quer retirar-se da morada comum, pode fazê-lo livremente, sem qualquer impedimento legal. Note-se que a união estável pressupõe convivência, mas não obriga mantença de coabitação no mesmo domicílio, dever este que se aplica apenas aos casados" [20].