CONCLUSÃO
As medidas provisionais do art.888 integram o campo das tutelas de urgência e, muito embora inseridas na parte do Código referente ao processo cautelar, não possuem, necessariamente, tal natureza. Poderão se apresentar, no caso concreto, como medidas cautelares, satisfativas principais ou provisórias, dependendo das circunstâncias em que se fazem necessárias.
Quando pleiteadas de forma antecedente, obedecerão, por expressa disposição do art.889, o procedimento estabelecido nos arts.801 a 803, que se qualifica como especial sumário para as tutelas satisfativas. A sentença proferida para compor a lide cautelar ou decidir parcela da relação jurídica principal fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, inviabilizando a reiteração da causa.
A separação de corpos pode ser voluntária ou compulsória. Será voluntária: a) quando ambos os consortes subscrevem o pedido (consensual) ou, b) quando apenas um deles pleiteia sua própria saída do lar conjugal, com caráter de alvará e, ainda, c) quando um deles busca regularizar sua situação, diante da saída voluntária do outro consorte com ânimo definitivo, evitando seu retorno (unilateral). Tais medidas não têm caráter assecuratório e seu deferimento independe de demonstração de fumus boni iuris ou de periculum in mora e de incursão nas causas da separação, bastando a prova do casamento e a manifestação de vontade inequívoca. Regra geral, são utilizadas para possibilitar o preenchimento de requisito temporal para as ações de separação consensual, separação sem culpa e divórcio direto. Em relação a elas já se pacificou que: podem ser deferidas ainda que os envolvidos já se encontrem separados de fato; sua concessão pode ocorrer antes do término do período de provação para a separação consensual e não são incompatíveis com a permanência dos cônjuges na mesma residência.
A separação de corpos será compulsória e terá natureza cautelar quando a parte buscar autorização para deixar o lar comum ou para que dele seja afastado o outro, diante de situação de risco ou violação a direito. A medida assecuratória pode ser manejada em hipóteses de união estável e a decisão sobre qual dos envolvidos deve deixar o lar comum há de ser tomada com base na eqüidade e em atenção às particularidades do caso concreto.
Em relação aos aspectos gerais, conclui-se: a competência é regida pelo disposto nos arts.100, I e 800; é viável a cumulação de pedidos urgentes para solução provisória de outras questões relativas à dissolução do casamento ou da união estável; o deferimento da liminar, nos casos de afastamento compulsório da parte contrária depende da análise, ainda que perfunctória, das provas que acompanham a inicial e que poderão ser complementadas em audiência de justificação prévia; a sentença tem natureza constitutiva e mandamental.
A separação de corpos tem por efeitos: fazer cessar os deveres de fidelidade recíproca e vida em comum no mesmo domicílio, liberando os cônjuges da prestação do débito conjugal; afastar a presunção de paternidade dos filhos nascidos após 300 dias de sua efetivação e, tornar incomunicáveis, como regra, os bens adquiridos após a sua realização.
Por derradeiro, pode-se inferir do estudo desenvolvido que o problema da caducidade deve ser analisado conforme a espécie de medida e a finalidade que motivou seu requerimento.
BIBLIOGRAFIA
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol.6 – Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005.
MARINS, Victor A. A. B. Comentários ao Código de Processo Civil [coord. Ovídio A. Baptista da Silva]. vol.12 – Do Processo Cautelar-arts.813 a 889. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo Código Civil. 6.ed. São Paulo: Método, 2003.
ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004.
PARIZZATO, João Roberto. Separação – Divórcio – Alimentos – Ação revisional e exoneratória. 4.ed. Minas Gerais: Editora Parizatto (Edipa), 2004.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 21.ed. São Paulo: Editora e Livraria Universitária de Direito (LEUD), 2004.
Notas
01 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.446.
02 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. p.438.
03 Citado por Victor A. A. B. Marins em Comentários ao Código de Processo Civil, vol.12 – Do processo cautelar, p.391.
04 Também citados por Victor A. A. B. Marins em Comentários ao Código de Processo Civil, vol.12 – Do processo cautelar, p.391/392.
05Comentários ao Código de Processo Civil, vol.12 – Do processo cautelar, p.390/391.
06 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.450.
07Ibidem. p.201/203.
08Processo Cautelar. p.188/189.
09Do processo cautelar. p.182.
10Do processo cautelar. p.185.
11 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.204.
12 Apud ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.208/209.
13 Como regra, a separação de corpos unilateral em que um dos cônjuges pleiteia autorização para deixar o domicílio conjugal tem por escopo afastar eventual alegação de abandono voluntário do lar e preencher o requisito temporal para as ações de dissolução. Nada impede, porém, como adiante se verá, que a medida se revista de natureza acautelatória, quando servir para preservar a integridade do cônjuge que pede autorização para se afastar junto com sua prole.
14 Esse período é de um ano, a teor do art.1574 do CC vigente, que assim dispõe: Dar-se-á a separação de corpos por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. Muitos julgados e parte da doutrina, todavia, ainda fazem menção ao período de dois anos como sendo o necessário para viabilizar o ajuizamento da ação de separação consensual, por força do disposto no art.4.º da Lei n.º 6515/77, revogado tacitamente.
15 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 475.
16 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 469.
17 O conceito de união estável e seus elementos constitutivos são trazidos pelo CC, art.1723: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
18 CC, art.1562: Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade (grifei).
19 Aplica-se, aos companheiros, tudo o que foi dito no item 2.2. em relação a qual deles deverá ser afastado do lar comum na hipótese de separação de corpos compulsória.
20 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo Código Civil. p. 263/264.
21 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 461.
22 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 464.
23 A despeito da citada norma, entendemos que a presunção legal de paternidade fica afastada desde o momento da efetivação da separação de corpos, com o rompimento da coabitação. A questão perde relevo diante das modernas técnicas para apuração da verdade biológica, cujos resultados alcançam probabilidade de acerto superior a 99%.
24 Nada impede, porém, que o bem adquirido posteriormente retorne ao monte partilhável, desde que possua valor relevante ou que se comprove ser o mesmo fruto de sub-rogação em recursos comuns, aportados na constância do enlace ou da convivência.
25 Na união estável, à falta de contrato escrito entre os companheiros, vigora o regime da comunhão parcial de bens (CC, art.1725).
26 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 483.
27 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.464/465.