Resumo
Cumpre-nos, neste trabalho, a análise da indeterminação temporal da aplicação da medida de segurança diante das mais recentes indicações doutrinárias e jurisprudenciais. Observaremos a problemática à luz dos princípios constitucionais pertinentes e proporemos, quiçá, "novos" caminhos.
Palavras-chaves: Medidas de Segurança; tempo indeterminado; vedação; sanção penal; caráter perpétuo; limite temporal; ininputáveis.
1. Introdução
Medida de segurança é a reação do ordenamento jurídico, de natureza penal, ao agente inimputável, em virtude da prática de fato definido como crime.
Em que pesem as discussões acerca da natureza jurídica da medida de segurança, numa tentativa de encontrar uma diferença ontológica entre ela e a pena, na prática, em nada distancia-se a internação das penas privativas de liberdade e o tratamento ambulatorial das restritivas de direito, inclusive no que respeita ao desprezo dos poderes públicos [01].
Pelo que se pode facilmente constatar, os argumentos que negam a identidade entre penas e medidas de segurança são meramente conceituais ou resultam de simples opção de política criminal do legislador.
Por outro lado, as semelhanças práticas são tais que, afora pura tergiversação, não conseguiremos diferenciá-las. Se não, vejamos:
1 – Ambas, medidas de segurança e penas, são conseqüências jurídicas do crime;
2 – Ambas são instrumentos do jus puniendi estatal;
3 – Tanto as penas quanto as medidas de segurança consistem em restrições de direitos fundamentais;
4 – Ambas "constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam diferenças dignas de nota" [02]
A relevância do que foi dito agiganta-se frente ao dispositivo do Código Penal que regulamenta o prazo para a aplicação das medidas de segurança, com a seguinte dicção: "A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1(um) a (3)três anos" (art. 97, 1º.).
Vê-se que o tempo de aplicação das medidas preventivas é indeterminado. O prazo mínimo a ser estabelecido pelo juiz, dentro dos limites de um a três anos, é fixado como referência para a realização da primeira perícia médica (§ 2º., art. 97, CP), só podendo ser realizada antes por provocação do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor (art. 176, LEP).
A questão a que esse trabalho se propõe em discutir está relacionada com a constitucionalidade, ou não, do prazo indeterminado na aplicação da medida de segurança. Dito de outro modo, seria constitucional não haver cominação legal para a aplicação de uma sanção penal? Até que ponto tal indeterminação não arrefece as garantias individuais do exercício do direito de liberdade? Ou, quiçá, não põe em jogo a segurança jurídica? [03]
2. O Princípio da Legalidade
Pelo princípio da legalidade, "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal [04]" (Art. 5º., XXXIX, CF).
Segundo Bitencourt [05], "o princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da ciência jurídica que obedece a exigências da justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado".
O que nos reclama a atenção, todavia, é se a indeterminação da duração da medida de segurança constitui franca inconstitucionalidade, se cotejada com o princípio da legalidade, ou não estaria ela amparada pelo princípio em tela no ordenamento jurídico brasileiro.
Para Cernichiaro [06], o princípio da legalidade, no Brasil, não alcança as medidas de segurança. A contrario censu, Luiz Regis Prado [07] assevera que "não há duvida de que, a exemplo das penas, as medidas de segurança também estão submetidas ao princípio da legalidade", embora admita que "um dos princípios decorrentes da legalidade penal, o da retroatividade da lei penal mais benéfica, nem sempre foi tido como válido para as medidas de segurança".
Parece-nos haver, então, dois vieses à nossa discussão: de um lado, as medidas de segurança teriam amparo constitucional do princípio da legalidade e, nesse caso, deveríamos analisar a inconstitucionalidade da indeterminação de sua duração, de outro, o referido princípio não albergaria as medidas de segurança, não havendo como taxar a dita indeterminação de sua duração inconstitucional.
A Constituição portuguesa [08] foi clara quanto ao tema. Preceitua o art. 29, 3 e 4 o seguinte: "Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais grave do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroativamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao argüido".
"A Constituição da Itália [09] segue a mesma cautela, embora não mencionando o efeito retroativo: Ninguém pode ser submetido a medidas de segurança, salvo nos casos previsto pela lei" [10].
Data vênia a posição do Min. Cernichiaro, admito, inquestionavelmente, que as medidas de segurança não refogem da cobertura constitucional do princípio da legalidade no ordenamento pátrio, não obstante a falta de clareza da Carta Política.
O parágrafo segundo do art. 5º. [11] da Constituição de 88 expõe o princípio exemplificativo do seguinte modo: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Segundo o prof. Agra [12], "a exemplificação dos direitos fundamentais acentua o caráter dialógico entre a Constituição e a realidade social". Ademais, argumentando-se do maior ao menor, se a Carta de 88 concede status constitucional a outros princípios não insculpidos em seu texto, com muito mais razão estenderá o alcance daqueles que prevê expressamente.
Mais que isso, o princípio da legalidade penal, e aqui inclua-se a reserva legal e a irretroatividade da lei penal mais grave, não poderá ser excluída de nenhuma sanção, especialmente se ela possui caráter penal, em um país que se afirma Estado Democrático de Direito e que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.
Pelo que foi dito, conclui-se que a ordem constitucional vigente traz em seu bojo, ainda que de forma implícita, o princípio da legalidade aplicado às medidas de segurança. E, portanto, cada cidadão, mesmo o inimputável, tem o direito de saber, previamente, os bens jurídico-penais que não poderá lesar e a duração da sanção penal a que estará sujeito, caso o faça.
Por ora, estamos a aguardar que o legislador se digne a aplicar a contento a Carta Magna.
3. Proibição de Pena Perpétua
O art. 5º, XLVII, b, da Constituição Cidadã, afirma que "não haverá penas (...) de caráter perpétuo".
Segundo Cernichiaro [13], "Não faz sentido, em nossa quadra cultural, privar alguém do direito de liberdade para o resto da vida. Além de contrariar anseio de todo homem, abonado no mundo civilizado, nenhuma utilidade social é extraída. Ao contrário, apenas efeitos negativos, manutenção da ociosidade e transformação do ser humano em pária".
Ocorre, todavia, que, segundo o preceituado no § 1º., art. 97, CP, a internação, ou o tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, o que implica dizer que, na prática, as medidas de segurança no Brasil podem ter caráter perpétuo.
"Muitas pessoas hoje, por sinal, acham-se nessa situação. O caso mais famoso no Brasil foi, sem sombra de dúvida, de Índio Febrônio do Brasil, que ficou 57 anos num hospital de custódia no Rio de Janeiro. Entrou com 27 e morreu com 84 anos, dentro do hospital, cumprindo medida de segurança" [14].
Esse e tantos casos semelhantes atentam flagrantemente contra o princípio de humanidade do Direito Penal que, segundo a doutrina de Bitencourt [15], "é o maior entrave para a adoção da pena capital e da prisão perpétua".
Todavia, questão semelhante ao princípio da legalidade levanta-se no tocante à proibição de pena perpétua. A expressão "pena", constante nos incisos XXXIX e XLVII, art. 50., CF, alcança ou não as medidas de segurança?
Conforme adverte Vínícius de Toledo Piza Peluso [16], "os mais apressados e simplistas, com base unicamente na antiga e ultrapassada interpretação literal, dirão imediatamente que tal artigo (art. 5º., XLVII, b, CF) não se aplica às medidas de segurança já que estas não são penas; entretanto, após uma análise mais aprofundada, tal conclusão não pode – e não deve – prevalecer".
A interpretação, quando tratar-se de direitos fundamentais, e em caso de dúvida, deve ocorrer sempre no sentido de restringir minimamente qualquer direito. Ademais, uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição exige, na hipótese em tela, que onde há "penas" leia-se "sanções penais", gênero das espécies "penas" e "medidas de segurança".
Portanto, se a proibição de penas de caráter perpétuo abraça, igualmente, as medidas de segurança, há que se buscar, indubitavelmente, um limite temporal máximo para a sua execução.
4. Os Princípios da Proporcionalidade e da Igualdade
O princípio da proporcionalidade reza que deve-se buscar, sempre, os meios menos gravosos possíveis para atingir-se os objetivos almejados. Noutras palavras, "quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito" [17].
Na doutrina de Fernando Capez [18], "tal princípio se acha insculpido em diversas passagens do nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º., XLVII), exige a individualização da pena (art. 5º., XLVI), (...)".
Por sua vez, o princípio da igualdade é o direito de não receber tratamento diferenciado, desfavorecido, onde não haja condições fáticas que exijam diferenciações legais.
Alexandre de Moraes [19] doutrina que "a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento especifico a pessoas diversas". Nesse passo, o constitucionalista afirma que tratamentos normativos diferenciados apenas serão compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.
Agora imaginemos a seguinte situação. Dois indivíduos cometem o crime de lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º., CP). Um, imputável, o outro, inimputável. O imputável sujeitar-se-á à reclusão, de quatro a doze anos. O inimputável, todavia, estará submetido à internação em hospital de custódia [20], sabendo apenas que terá um prazo mínimo fixado, correndo sérios riscos de permanecer nessa condição por toda a vida que lhe restar.
Cumpre-nos questionar se a possibilidade de sanção penal perpétua que se descortinou diante de nosso inimputável atende aos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Seria razoável selar o destino de um ser humano desse modo, expô-lo ao risco de ser encerrado em manicômio enquanto viver, por fato idêntico que outrem cometeu, obtendo este melhor sorte?
Certamente que não. Devemos analisar tanto a desmesurada desproporcionalidade, no caso mencionado, tanto quanto denunciar e repudiar a iníqua discriminação que se faz entre imputável e inimputável, impedindo este de saber quais os limites de atuação estatal na execução da medida preventiva que estará sujeito a cumprir.
5. Algumas Possíveis Soluções
A tendência da doutrina e da jurisprudência, muito provavelmente, será no sentido de concluir que o dispositivo do Código Penal que dispõe sobre a indeterminação temporal da medida de segurança não foi recepcionado pela novel Constituição.
Nesse diapasão, parte da doutrina, ainda que minoritária, já tem apontado soluções a que se extirpe definitivamente da ordem jurídica brasileira essa reminiscência de sanção penal de caráter perpétuo.
Toledo [21] propõe "que o limite máximo de execução da medida de segurança de internamento deve corresponder ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito que a embasou" [22][23].
Outra possível solução que tem sido considerada como termo final da medida de segurança é o limite máximo de trinta anos, previsto no art. 75 do Código Penal. Lê-se ali que "o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos".
Seguindo essa linha, há recente julgado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 84.219/ SP [24]). A impetração é contra decisão do STJ que indeferira a mesma medida, sob o fundamento de que a lei penal não prevê limite temporal máximo para o cumprimento da medida de segurança, somente condicionada à cessação da periculosidade do agente.
O Min. Marco Aurélio, no que foi acompanhado pelos Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau, deferiu o writ para que se implemente a remoção da paciente para hospital psiquiátrico da rede pública.
Considerou que a proibição de prisão perpétua se aplica à custódia implementada sob o ângulo da medida de segurança e que o art. 75 do Código Penal há de merecer o empréstimo da maior eficácia possível, ao preceituar que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.
Portanto, temos duas possibilidades para a limitação do prazo de internação do inimputável, quais sejam, o prazo máximo cominado abstratamente para o delito e o prazo máximo de trinta anos conforme preceito do art. 75, CP.
6. Outras Possibilidades?
O ilustre prof. Luiz Flávio Gomes [25] faz a seguinte pergunta: "E o que devemos fazer com o louco quando vence o prazo de trinta anos?". Ele responde: "Cessa a medida de segurança e cessa também a jurisdição da justiça penal. Mas e se perdura a loucura? Deve o paciente ser transferido para o hospital da rede pública, eliminando-se a intervenção da justiça penal".
As questões que levanto são as seguintes: por que a jurisdição penal só deve cessar após trinta anos de execução de internamento? E como deveríamos considerar este tempo cumprido de sanção penal? O doente mental deveria mesmo submeter-se à justiça penal para só depois de cumprido o prazo máximo de internamento ser entregue às medidas judiciais não-penais? Por que não entregar os loucos desde o início às medidas judiciais administrativas, nos termos da lei civil?
Parece-me que somente a ânsia social por vingança justifica o ato insano de entregar ao direito penal agente que cometeu crime inteiramente desprovido de discernimento quanto ao que praticou, e sem qualquer condição de avaliar a gravidade ou o caráter criminoso do que fez. Por que deveria ele ser apanhado na malha da justiça penal?
Na verdade, não estamos a propor qualquer inovação.
É Michel Foucault [26] quem nos lembrará "a maneira como a questão da loucura evoluiu na prática penal".
Foucault cita que no Código francês de 1810 o tema da loucura foi abordado no art. 64. E que "este prevê que não há crime nem delito, se o infrator estava em estado de demência no instante do ato. A possibilidade de invocar a loucura excluía, pois, a qualificação de um ato como crime: na alegação de o autor ter ficado louco, não era a gravidade de seu gesto que se modificava, nem a sua pena que devia ser atenuada: mas o próprio crime desaparecia. Impossível, pois, declarar alguém ao mesmo tempo culpado e louco; o diagnóstico da loucura, uma vez declarado não podia ser integrado no juízo; ele interrompia o processo e retirava o poder da justiça sobre o autor do ato" (grifei).
Somente posteriormente esse entendimento foi-se transmutando. Decisões reiteradas dos Tribunais passaram a entender esse dispositivo de modo diverso. "Admitiram que era possível alguém ser culpado e louco (...) Do ponto de vista do código penal, eram absurdos jurídicos" [27].
7. Conclusão
Muito há que se discutir acerca de tema tão relevante. Se não para aqueles que não lidam com o problema do doente mental diretamente, para aqueles que o vivenciam de perto, certamente.
Não acredito que já tenhamos encontrado a solução que melhor se ajuste aos reclamos da justiça, quanto aos inimputáveis.
E isso para não falar das péssimas condições físicas que permeiam os ambientes que o Estado reserva aos internamentos.
Há razões evidentes para aguardarmos melhores luzes.
BLIBLIOGRAFIA
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional, 2ª. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol 1, 10ª. Ed, São Paulo: Saraiva, 2006.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. 1, 10ª. Ed, São Paulo: Saraiva, 2006.
CERNICHIARO, Luiz Vicente ;COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal na Constituição, 3ª. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. 34ª. Ed., Petrópolis, Rj: Vozes, 2007.
GOMES, Luiz Flávio. O louco deve cumprir medida de segurança perpetuamente?. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BB1EB1120-5CB9-4E75-95C7-B82AE42055DC%7d_1.pdf. Acesso em 30/10/07.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 11ª. Ed., São Paulo: Atlas, 2002.
PELUSO, Vinícius de Toledo Piza. A medida de segurança de internamento para inimputáveis e seu prazo máximo de execução. Disponível em: http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/%7B1D000601-34CD-453A-A7CD-F866160363D4%7D_amedida.pdf. Acesso em: 30/10/07.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. 1, 7ª. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
HC 84.219/ SP – São Paulo. <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp> Acesso em: 1/11/2007
Notas
01 Nesse sentido, PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal, Vol. 1, p. 704. "Acerca da natureza jurídica das medidas de segurança, discute-se se teriam caráter jurídico-penal ou meramente administrativo. Embora se insista em negar às medidas de segurança o caráter de sanção penal (...) é assente seu o caráter especificamente penal". E CERNICHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo José da, Direito Penal na Constituição, p. 33: "Trata-se (as medidas de segurança), indiscutivelmente, de instituto penal, cujo pressuposto é a prática de fato, objetivamente, definido como crime ou contravenção penal".
02 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol 1. p. 641
03 "É sabido, regimes de ouça amplitude de preservação do direito de liberdade têm utilizado as medidas de segurança como substitutivos práticos da sanção penal. Também indiscutível, não obstante as diferenças jurídicas, as medidas de segurança, na prática, na experiência, podem afetar o exercício do direito de liberdade". Op. Cit., p. 34
04 É a tradução literal do enunciado latino de Feuerbach : nullun crimen, nulla poena sine praevia legem.
05Op. Cit., p. 14
06 Op. Cit., p. 33
07 Op. Cit., p. 706
08 Nessa esteira, o Código Penal português (art 1, n. 2).
09 O Código Penal italiano disciplina a matéria nesse sentido: "ninguém pode ser submetido a medidas de segurança que não estejam expressamente estabelecidas em lei e fora dos casos por ela previstos".
10 Op. Cit., p. 33
11 Segundo AGRA, Walber de Moura, Curso de Direito Constitucional, p. 210: "Sua influência provém da Emenda Constitucional no. 9 ao texto constitucional norte-americano, que teve como patrono James Madison, expressando que ‘a numeração de certos direitos na Constituição não negará ou desacreditará outros direitos do povo’".
12 Op. Cit., p. 211
13 Op. Cit., p. 130, 131
14 GOMES, Luiz Flávio. "O louco deve cumprir medida de segurança perpetuamente?". <http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7BB1EB1120-5CB9-4E75-95C7-B82AE42055DC%7d_1.pdf>
15 Op. Cit., p. 21
16 PELUSO, Vinícius de Toledo Piza. "A medida de segurança de internamento para inimputáveis e seu prazo máximo de execução". <http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/%7B1D000601-34CD-453A-A7CD-F866160363D4%7D_amedida.pdf>
17 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. 1. p. 20
18 Op. Cit.
19 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. P.65
20 "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submete-lo a tratamento ambulatorial" (art. 97, caput, CP). Em nosso caso, só restaria, a princípio, a internação em manicômio judiciário.
21 Op. Cit., p. 10
22 Nesse sentido, GOMES, Luiz Flávio. Medidas de Segurança e Seus Limites. p. 72
23 PRADO, Luiz Regis: "Em sentido oposto, salienta-se que a indeterminação é inerente à própria finalidade das medidas de segurança, cuja duração não pode ser fixada. A medida de segurança deve, por conseguinte, ser indeterminada no tempo, não excluída a hipótese de se prolongar por toda a vida do condenado". p.711
24 "Ementa: MEDIDA DE SEGURANÇA – PROJEÇÃO NO TEMPO – LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos". http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarjurisprudencia.asp. Acesso em 1/11/2007.
25 Op. Cit.
26 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:nascimento da prisão; tradução de Raquel Ramalhete. 34. ed. Petrópolis, Rj: Vozes, 2007. p. 21
27 Op. Cit.