RESUMO
O presente artigo objetiva, em uma linguagem clara, tecer algumas considerações sobre a abstrativização do controle de constitucionalidade difuso, possibilitando, ou não, a aplicação de efeitos erga omnes e vinculante às decisões emitidas em sede desse método de controle. Nesse viés, a doutrina e jurisprudência mais atual pregam a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e, em especial, a abstrativização do recurso extraordinário. O recurso extraordinário, instituto destinado ao controle de constitucionalidade difuso, deve, de acordo com a tese da abstrativização e em determinados casos, deixar de ser utilizado como mais um grau de jurisdição às partes na lide privada, para, sim, efetivar a jurisdição constitucional. Para tanto, as decisões em recurso extraordinário, quando afetadas a apreciação do plenário do Supremo Tribunal Federal, passariam a ter efeito erga omnes e vinculante, tal qual no controle concentrado, dispensando a participação do Senado Federal na suspensão da execução da norma ora declarada inconstitucional. Nessa linha, fala-se em uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, inciso X, da Constituição Federal. O estudo do tema justifica-se na medida em que há crescente movimentação doutrinária, bem como jurisprudencial, que se reflete na recente adoção pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que de maneira incipiente, da teoria da abstrativização do recurso extraordinário, contrariando doutrina e jurisprudência mais tradicionais e conservadoras. Outrossim, justifica-se o estudo pela atualidade da questão, posto que há forte resistência por parte da doutrina em aceitar essa eventual mudança paradigmática do Supremo. Por fim, o tema ainda encontra-se em processo dialético de ponderação de sua admissibilidade, vicissitudes e malefícios.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Noções sobre o controle de constitucionalidade no direito brasileiro; 2. Abstrativização do controle difuso; 3. Transformações do controle difuso; 3.1. Recurso Extraordinário visco como instrumento de defesa da ordem constitucional; 3.2. Dispensa de pré-questionamento para o recurso extraordinário; 3.3. A Emenda Constitucional 45/2004; 3.4. Modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade; 4. A inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos; 5. Crítica a teoria da abstrativização; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Na atual evolução da Jurisdição Constitucional Brasileira, uma coisa é unanimidade entre os juristas especializados no assunto: a impossibilidade do STF acumular funções de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza meramente privada em grau recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais de 120 mil processos/ano, prejudicando de sobremaneira a sua função institucional de guardião da constituição.
Desta feita, há tempos vem se desenvolvendo um processo de reforma constitucional objetivando restringir ao máximo a atuação do STF à sua função primeira – a guarda da constituição – afastando-o de lides meramente privadas.
Essas razões motivaram a inserção, pela Emenda Constitucional 45/2004, da repercussão geral nos recursos extraordinários, bem como da própria súmula vinculante. Com o mesmo objetivo, a jurisprudência do Supremo passou a utilizar no controle difuso a técnica de modulação dos efeitos da decisão, instituto típico do controle concentrado pela via de ação.
A questão que se coloca ora em análise é a legitimidade do Supremo em efetuar uma mutação constitucional, ou mesmo, como alguns afirmam criticamente, simplesmente ignorar o papel político do Senado no controle difuso, passando a atribuir às decisões do Supremo, em sede desse tipo de controle, efeitos erga omnes e vinculante.
Em resposta às questões norteadoras, o presente estudo busca inicialmente situar o leitor no "tema amplo" do controle de constitucionalidade, fazendo uma breve análise sobre os sistemas e métodos de controle adotados no Brasil. Nesse estudo inicial buscamos dar uma maior ênfase aos efeitos da decisão de inconstitucionalidade em sede do controle difuso, ponto nevrálgico em que o tema do presente artigo propõe uma mudança paradigmática. Superada essas considerações iniciais, passamos à análise do "tema delimitado" ora proposto, analisando as razões sociais e jurídicas que iriam mesmo fundamentar o tema. Por fim, passamos ao estudo da jurisprudência do STF.
Na atual evolução da jurisdição constitucional brasileira, uma coisa é unanimidade entre os juristas especializados no assunto: a impossibilidade do Supremo Tribunal Federal acumular funções de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza meramente privada em grau recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais de 120 mil processos/ano, prejudicando de sobremaneira a sua função institucional de guardião da constituição.
Desta feita, há tempos vem se desenvolvendo um processo de reforma constitucional objetivando restringir ao máximo a atuação do Supremo à sua função primeira – a guarda da constituição – afastando-o, cada vez mais, de lides com interesse meramente privados.
Essas razões motivaram a reforma do judiciário, que culminou com a edição da Emenda Co Constitucional 45/2004. A esperada reforma constitucional introduziu diversos novos institutos que, acompanhados de uma própria alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, buscam dar maior efetividade a prestação da jurisdição constitucional.
1.NOÇOES SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
O Brasil adotou um sistema de controle de constitucionalidade eclético ou híbrido, na medida em que é um misto do controle Político-Preventivo, adotado na França, e do controle Judicial-Repressivo, vigente nos Estados Unidos da América.
No que toca ao controle Judicial-Repressivo, o direito pátrio especializou alguns métodos de controles. Quanto ao número de órgãos, o controle será concentrado, se efetuado por um número certo de órgãos judiciais; ou difuso, se efetuado por qualquer órgão judicial. Quanto ao modo de exercício, o controle pode ser pela via de exceção, quando a inconstitucionalidade é argüida como causa de pedir; ou pela via direta, quando a inconstitucionalidade é argüida como pedido.
No Brasil, o controle judicial-repressivo, como regra, será concentrado/pela via direta ou difuso/pela via de exceção.
Infere-se, então, que determinado número de órgãos do Judiciário (Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiça estaduais) realizará o controle de constitucionalidade quando esta for o objeto do pedido; ou que qualquer órgão do judiciário realizarão realizar controle de constitucionalidade quando esta for argüida como causa de pedir.
Esta última classificação é relevante na medida em que a decisão de (in)constitucionalidade em cada um desses casos possuirá efeitos típicos.
Repita-se, no controle concentrado pela via direta, tendo em vista que a inconstitucionalidade é argüida no pedido, bem como que o que se pede é decidido no dispositivo do acórdão, a decisão de (in)constitucionalidade está revestida pela coisa julgada material, com efeitos erga omnes e vinculante.
Ao contrário, no controle difuso pela via de exceção, pelo fato da inconstitucionalidade ser argüida como causa de pedir, decidia, portanto, na fundamentação, não fará coisa julgada material, posto que somente a matéria apreciada no dispositivo da decisão é que se mostra apta a transitar em julgado. Disso se depreende que os efeitos da decisão em controle difuso pela via de exceção são somente inter partes.
Para que a decisão em sede de controle difuso gere efeitos erga omnes, há a necessidade do concurso do Senado Federal que, utilizando sua discricionariedade política, editará resolução para suspender a execução da lei ora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso. Essa é a norma que se extraí do art. 52, inciso X, da Lei Maior.
O debate que se propõe nestas linhas é saber se há a possibilidade de, em determinados casos, os efeitos da decisão de (in)constitucionalidade em sede de controle difuso serem erga omnes e vinculante, à semelhança do que ocorre com o controle concentrado nas ações diretas.
2.A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO
Importante ressaltarmos a paternidade da expressão "abstrativização do controle difuso", a qual foi utilizada pelo doutrinador Fredie Didier Junior [01], por ocasião da análise das transformações sofridas pelo Recurso Extraordinário.
A abstrativização do controle difuso prega a aproximação dos efeitos da decisão que aprecia a inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quanto no abstrato. Isto porque se o Supremo, apreciando, como exemplo, um recurso extraordinário, afetar a matéria ao plenário da casa, este último irá emitir decisão sobre lei ou ato normativo em tese, desvinculado do próprio caso concreto, tal como faz nas hipóteses de controle abstrato (Adin, ADC, ...).
Diante disso, argumentam os defensores da abstrativização, que não há razões para não se atribuir efeitos erga omnes e vinculantes as decisões emitidas pelo plenário. Seria mesmo contraproducente, reduzindo o plenário do Supremo e mais uma instância recursal, quando sua função primeira é a guarda da Constituição.
Contudo, tal raciocínio encontra óbice, ao menos por uma interpretação literal, no art. 52, inciso X, da Constituição, que exige a participação política do Senado Federal, na medida em que lhe atribui a função de suspender a execução da lei ora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso.
Pleiteiam os defensores da aproximação entre as duas espécies de controle de constitucionalidade, abstrato e difuso, que seja reinterpretado o art. 52, inciso X, da Constituição. Isto porque, frente a adoção de um controle eclético no direito brasileiro, teria perdido sentido continuar atribuindo tal função ao Senado Federal no controle difuso, quando existe o controle abstrato.
Propõem, então, uma mutação constitucional no art. 52, inciso X, da Constituição, fazendo com que o Senado Federal passa a ter função de dar publicidade às decisões do Supremo, que já teriam eficácia contra todos e vinculante.
3.Transformações do controle difuso
O Supremo vem seguindo uma linha lógica e progressiva em seus julgados, indicando claramente uma mudança de paradigmas sobre o controle difuso, em especial na utilização do Recurso Extraordinário.
Desta forma, o Supremo demonstra adotar, cada vez mais, uma aproximação entre os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, ao menos em seus efeitos.
As próximas seções deste artigo irão abordar as alterações jurisprudências, bem como legislativas, que dão a entender que o Supremo Tribunal Federal passará a adotar a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.
3.1.Recurso Extraordinário visto como instrumento de defesa da ordem constitucional
O recurso extraordinário, instituto previsto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, sempre foi visto, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, como instrumento destinado às partes para manifestarem seu inconformismo com decisões, emitidas em única ou última instância, que contrariassem dispositivo da Constituição Federal.
Certo é que, pelo fato da Carta de 1988 ser um constituição analítica, bem como por dispor de diversos institutos, direito e garantias que nem sempre são temas materialmente constitucionais, dificilmente não se encontrará uma decisão que não viole direta ou indiretamente dispositivos.
Por essa fato, muitas vezes, o recurso extraordinário era utilizado como instrumento a permitir a revisão da decisão por mais uma instância, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, passava a aturar como uma tribunal recursal de causa meramente privadas.
Mudanças eram necessárias. Se estas não vinham pelas mãos do Poder Legislativo, certamente viriam do próprio Poder Judiciário.
Cite-se, como primeira manifestação destas mudanças, posicionamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes adotado no processo administrativo nº 318.715/STF de 17/12/2003, que culminou na edição da emenda nº 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF).
O referido Ministro afirmou, na ocasião, que o Recurso Extraordinário deveria deixar de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. O Recurso Extraordinário deixou, portanto, de ser um mero instrumento disponibilizado às partes para litigarem em juízo, passando a servir de ferramenta a serviço do Supremo Tribunal Federal na análise da validade, em abstrato, das normas. [02]
Essa orientação segue o posicionamento que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional, no direito comparado.
Impecável se mostra parte do voto do Ministro Gilmar em que afirma que "a função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores." [03] E concluiu o referido Ministro, afirmando que "o processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade que transcende os interesses subjetivos." [04]
Essa mesma tese também foi defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento do RE 376.852, de 27/03/2003 [05], quando o mesmo reafirmou a necessidade de transformação do Recurso Extraordinário em remédio de controle abstrato de constitucionalidade, bem como acrescentou relevante análise do tema no direito norte-americano.
No direito norte-americano há muito resta evidente que a Corte Suprema Americana não se ocupa da correção de eventuais erros das Cortes ordinárias. Em verdade, com o Judiciary Act de 1925 a Corte passou a exercer um pleno domínio sobre as matérias que deve ou não apreciar. Ou, nas palavras do Chief Justice Vinson, "para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas" [06].
Observa-se, portanto, que o próprio direito norte-americano, berço do controle difuso de constitucionalidade, ressalta a importância da Corte Constitucional somente apreciar causas que transcendam interesses unicamente das partes, sob pena de se inviabilizar a prestação de uma efetiva jurisdição constitucional
Por esse prisma, o Recurso Extraordinário, instrumento do controle difuso, deve transcender o interesse eminentemente privado, servindo também como controle de constitucionalidade abstrato.
É verdade que o controle difuso e abstrato não se mostra estranho ao nosso direito constitucional: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. É certo, que pela regra geral, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes.
É o que ocorre, por exemplo, quando se instaura o incidente de argüição de inconstitucionalidade nos perante os tribunais de justiça estaduais – art. 97 da Constituição Federal e arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil: embora o incidente de inconstitucionalidade seja típico instrumento do controle difuso, a análise da lei é feita abstratamente. Ademais, trata-se de incidente de caráter objetivo – processo objetivo – semelhante ao utilizado nas ações diretas de constitucionalidade.
Contudo, excepcionalmente, nos casos em que o controle abstrato siga o mesmo rito assegurado às ações direitas de constitucionalidade, sendo julgada, portanto, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, não há razão para não se atribuir os mesmos efeitos do controle concentrado, diga-se erga omnes e vinculantes.
3.2.Dispensa de pré-questionamento para o Recurso Extraordinário:
Nessa linha evolutiva, como segunda manifestação da transformação do recurso extraordinário, a Ministra Ellen Gracie, por ocasião do julgamento do AI 375.011, dispensou o pré-questionamento permitindo que o Tribunal conhecesse da matéria constante do Recurso Extraordinário. [07]
Após afirmar que se encontrava pacificado no âmbito da Suprema Corte a necessidade do pré-questionamento para o conhecimento do Recurso Extraordinário, ressaltou a referida Ministra em seu voto "estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestações do Tribunal, especialmente as resultantes de sua competência mais nobre – a de intérprete último da Constituição Federal." [08]
Ficou expressa, neste caso em concreto, a preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar o acesso a própria Corte Constitucional, prejudicando de sobremaneira a prestação da jurisdição constitucional que, vale lembrar, não se resume ao interesse privado daquele caso concreto, mas sim do próprio Estado de Direito.
Mostra-se evidente a evolução jurisprudencial sobre o controle difuso de constitucionalidade, em especial sobre a utilização do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal, com esses julgados, demonstrou claramente que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.
Vale ressalvar que foi expressa na fundamentação da decisão da Ministra Ellen Gracie no por ocasião do julgamento do AI 375.011 sobre a menção ao RE 376.852, analisado na seção acima, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
3.3.A Emenda Constitucional 45/2004
O Poder Constituinte Derivado Reformador, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, tão esperada Reforma do Judiciário, acrescentou o parágrafo terceiro, ao art. 102 da Constituição Federal.
Desta forma, foi introduzido o instituto da Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários, posteriormente regulamentado pela Lei 11.418/2006 e pelos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil. O instituto da Repercussão Geral objetiva restringir que questões de cunho unicamente privadas sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário. Por meio da repercussão geral, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões constitucionais discutidas, sob pena do recurso ser inadmitido pelo Tribunal.
3.4. Modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade
Outra grande mudança no controle difuso foi a utilização pelo Supremo Tribunal Federal da técnica de modulação de efeitos da decisão inconstitucionalidade no controle difuso. Tal técnica, já utilizada no controle concentrado de constitucionalidade, posto que prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, passou também a ser adotada no controle difuso.
Como exemplo, cite-se o RE 197.917/SP, famosa decisão que plenário do Supremo Tribunal Federal emitiu sobre o número de vereadores em cada município, dirimida dentro de um recurso extraordinário. Nesta ocasião o plenário entendeu por aplicar ao controle difuso a técnica da limitação dos efeitos, fazendo com que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade valessem pro futuro, ou seja, ex nunc. Ressalte-se que até então os efeitos atribuídos em sede de controle difuso eram somente ex tunc. [09]
Com isso, cada vez mais o controle difuso de constitucionalidade se aproxima do controle abstrato.