Em janeiro de 2007, no dia 05.02.2007, foi publicada no DOU a Portaria MEC nº. 147/2007, que "dispõe sobre a complementação da instrução dos pedidos de autorização de cursos de graduação em Direito e Medicina", com previsão em seus artigos 1º e 4º:
"Art. 1º Os processos de autorização de cursos de graduação em direito e em medicina atualmente em trâmite perante o Ministério da Educação, ainda não decididos em virtude de parecer contrário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do art. 54, XV da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, no primeiro caso, e da ausência de parecer favorável do Conselho Nacional de Saúde, previsto no art. 27 do Decreto nº 3.860, de 09 de julho de 2001, revogado pelo Decreto 5.773, de 2006, que manteve a exigência nos seus arts. 28, § 2º, e 31, § 3º, terão sua instrução complementada conforme as diretrizes fixadas nesta Portaria, observada a legislação aplicável.
Art. 4º A complementação da instrução dos processos de que trata esta Portaria será diligenciada pela SESu, que poderá, se necessário, contar com a colaboração de especialistas externos, com conhecimentos reconhecidos nos campos profissional e acadêmico, nas áreas de medicina ou direito." (gn).
A teleologia da norma é a manutenção constante da qualidade do ensino ministrado pelas instituições de educação superior. No entanto, do disposto nos artigos acima transcritos, emerge, sem sombra de dúvidas, a conclusão de que o MEC pretende impor a aplicação retroativa das exigências contidas na Portaria nº. 147/2007, exigindo expressamente a "complementação" da instrução processual em procedimentos de autorização de curso que já cumpriram todas as suas etapas, aguardado apenas a fase decisória, levando o disposto a recair em vários vícios de legalidade.
Verificando as exigências trazidas pela égide de tal Portaria nº. 147/2007, resta ilegítima a figura da "complementação de instrução", visto que contraria os postulados da segurança jurídica e da razoabilidade, caracteriza verdadeira afronta ao princípio da irretroatividade presente na constituição, segundo os quais deve ser preservada a validade dos atos praticados segundo a lei vigente ao tempo em que realizados, mesmo quando a norma em questão não configurar-se lei, na acepção formal do termo.
Convém lembrar que, na época dos pedidos de autorização, os requisitos exigíveis, por disposição expressa do Decreto nº. 5.773/2006, são unicamente aqueles estabelecidos no artigo 30 da referida norma.
Ocorre que a Portaria MEC nº. 147/2007 simplesmente ampliou ilegalmente o rol de exigências a serem cumpridas pelas instituições de educação superior que pretendam abrir cursos de graduação em Direito e Medicina, sob o falacioso argumento de estar apresentado pedido de "complementação de informações". [01]
Na ordem sucessiva ocorrida no processo administrativo, mister que não se repitam atos perfeitamente realizados. Assim, pode-se concluir que as fases do rito processual administrativo concluídas situam-se no âmbito do direito adquirido das Instituições que galgaram tal etapa, devendo ser respeitada pela legislação superveniente. Reportando-se ao princípio da segurança jurídica, esse fica traduzido na interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação (art. 2º, XIII, da Lei n 9784/99)
A referida portaria configura evidente imposição de novas exigências, não previstas na legislação vigente na época em que os processos de autorização em comento foram apresentados perante o MEC, violando o princípio da irretroatividade da lei. Ocorre que, no ordenamento jurídico brasileiro, o sistema constitucional vigente determina que a eficácia retroativa de qualquer lei somente pode existir de forma excepcional, não presumida e deverá emanar de disposição legal expressa.
A Consultoria Jurídica do MEC já vem realçando a ilegalidade, nos quais podemos citar o ilustre Advogado da União Dr. Moisés Teixeira de Araújo, prolator do Parecer nº. 713/2006 – CGEPD, de 26.09.2006, do qual citamos:
"6. A propósito da diligência CNE/CES nº 13/2006, permita-me trazer à colação o entendimento da então Consultoria-Geral da República, consubstanciado no Parecer nº. 65, sintetizado na seguinte ementa:
‘- Quando a lei estabelece todos os requisitos constitutivos de um direito, o requerimento, de quem os atenda, vincula a Administração à lei vigente ao tempo desse pedido, o qual é ato jurídico perfeito, e, por isso, infenso à lei posterior que modifique ou extinga o direito deflagrado pelo ato-condição, presente no requerimento que faz logo incidir a norma vigente, que o rege.’
7. Diante de tal princípio, a decisão SESu de 01 de dezembro de 2004 (INFORMAÇÃO – MEC/SESu/DESUP/CGAES no. 30/2004), proferida na vigência dos Decretos 3.860/2001 e 4.914/2003, constitui-se em ato jurídico perfeito e acabado." (Parecer nº. 713/2006 – CGEPD, extraído do corpo do Parecer CNE/CES nº. 264/2006 – Anexo IV-F -, aprovado em 09/11/2006 – gn).
Neste sentido José Adércio Sampaio, in Direito Adquirido e Expectativa de Direito, Del Rey, 2005, ao discorrer sobre o direito adquirido em situações de fato complexas, assim se coloca;
"Podemos diminuir o grau de incerteza, se tomarmos hipóteses de eventos regulados por lei antiga diante da superveniência de nova lei, como seguem: a) os elementos do pressuposto fático e da estatuição se verificaram inteiramente no passado: a situação se acha consolidada, não podendo o novo regramento se aplicar, a menos que se trate de lei penal mais favorável; b) os elementos do pressuposto fático se realizaram plenamente, havendo alguns efeitos por verificar-se: garante-se a estabilidade do já ocorrido, a menos que se trate de lei penal mais favorável ou de conseqüências que dependiam, de acordo com a lei velha, de termo ou eram de trato sucessivo. Termo prefixado está a salvo diz a Lei de Introdução; já os termos pendentes se regem pela lei velha; c) se a norma jurídica contempla um pressuposto complexo, desdobrado em diversos ato, alguns tendo se completado, enquanto outros não, deve-se, no geral, respeitar a regulação dos atos praticados, aplicando-se a lei nova aos atos por se realizarem, assim como às respectivas conseqüências estatuídas".
No caso, as novas exigências fazem com que as Instituições de Ensino Superior praticamente voltem à fase inicial, pois exige-se a alteração no projeto pedagógico do curso, já adaptado as exigências vigentes na época da visita da Comissão de Avaliadores do INEP.
De outra forma, refazer atos administrativos já concluídos, sem a indicação específica dos motivos que o justificam e com prejuízo ao direito destas, caracteriza ofensa aos postulados da segurança jurídica, da legalidade e da duração razoável do processo.
Visto que previsto em quais seriam os requisitos para concessão da autorização do funcionamento do curso, o ato da administração pública fica limitado a este.
Tem-se que o ato de concessão de autorização para o funcionamento de curso de ensino superior em instituição credenciada perante o Ministério da Educação não se reveste de discricionariedade, na medida em que, uma vez preenchidas as exigências legais estabelecidas pela Administração Pública - inclusive no que concerne ao ato de fiscalização de instalações prediais e outras, onde deverão funcionar os cursos em comento, que receberam a aprovação da Comissão designada para esse fim no âmbito do Ministério da Educação -, tem o administrado direito à obtenção da autorização requeri da na espécie.
De fato, em matéria de ato discricionário, a doutrina administrativista brasileira se mostra unânime ao assentar que a liberdade de decisão do administrador não é absoluta, estando sujeita à satisfação do princípio da legalidade - a dizer que a escolha acerca da oportunidade e conveniência da prática do ato está subordinada aos limites impostos pela lei quanto ao mais, afastado qualquer conteúdo de subjetividade na escolha do momento adequado à prática de determinado ato, nas relações da Administração com o interesse privado.
Na realidade, todo e qualquer ato discricionário praticado pela Administração estará necessariamente jungido à supremacia do interesse público - quando, então, e em razão do que a lei autoriza, o Administrador avalia os fundamentos atinentes à conveniência e oportunidade para a prática do ato em questão.
Nessa linha de raciocínio está assentado o ensinamento de Hely Lopes Meirelles, in ''Direito Administrativo Brasileiro'', ed. Malheiros, 173 ed., 1992, págs. 150 e seguintes, como adiante se vê:
''Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. (...) Já temos acentuado, e insistimos mais uma vez, que ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é a liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre,ilegítimo e inválido.
(...)
A discricionariedade está - doutrina Fleiner - em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, ''entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei''. Mas deverá sempre estrita observância à lei, porque a exorbitância do poder discricionário constitui ato ilícito, como toda ação voluntária carente de direito. A esse propósito escreveu Goodnow que o poder discricionário não autoriza nem legitima ''medidas arbitrárias, caprichosas, inquisitórias ou opressivas'', o que corresponde à afirmativa de Nunes Leal: ''Se a Administração, no uso de seu poder discricionário, não atende ao. fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder''.
Assim, caberia ao MEC unicamente decidir pelo deferimento ou não de tais autorizações tendo como referencial o relatório de avaliação do INEP, sobretudo diante da manifestação favorável emitida pelo órgão responsável pela avaliação. Neste sentido, art. 31, Decreto 5773/06:
Art. 31. A Secretaria competente receberá os documentos protocolados e dará impulso ao processo;
§ 4º A Secretaria procederá à análise dos documentos sob os aspectos da regularidade formal e do mérito do pedido, tendo como referencial básico o relatório de avaliação do INEP, e ao final decidirá o pedido.
Verifica-se, portanto, que a Portaria MEC nº. 147/2007, ao formular novas e serôdias condições para autorização de cursos de graduação em Direito e Medicina, extrapolou, indevidamente suas atribuições de ato normativo derivado, afastando-se da obrigação legal de apenas explicitar a forma de execução da lei, inovando no mundo jurídico, criando exigências não previstas no ato originário, ilegalidade esta que impõe a pronta intervenção do Poder Judiciário como única via apta ao restabelecimento da normalidade e legalidade no caso presente.
Resumindo, é de todo evidente que os processos de autorização de funcionamento de cursos de graduação em Medicina e Direito protocolizados perante o sistema SAPIEnS/MEC antes da publicação da Portaria MEC nº 147, de 02 de fevereiro de 2007, não podem ser atingidos pela indevida aplicação retroativa desta norma não cogente.
Nota
01"Art. 2º Os pedidos de autorização de cursos de graduação em medicina que careçam de parecer favorável do Conselho Nacional de Saúde deverão ser instruídos com elementos específicos de avaliação, nos termos do art. 29 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, indicados em diligência da Secretaria de Educação Superior (SESu), com base no art. 31, § 1º do Decreto 5.773, de 2006, que possam subsidiar a decisão administrativa em relação aos seguintes aspectos:
I - demonstração da relevância social, com base na demanda social e sua relação com a ampliação do acesso à educação superior, observados parâmetros de qualidade;
II - demonstração da integração do curso com a gestão local e regional do Sistema Único de Saúde - SUS;
III - comprovação da disponibilidade de hospital de ensino, próprio ou conveniado por período mínimo de dez anos, com maioria de atendimentos pelo SUS;
IV - indicação da existência de um núcleo docente estruturante, responsável pela formulação do projeto pedagógico do curso, sua implementação e desenvolvimento, composto por professores:
a) com titulação em nível de pós-graduação stricto sensu;
b) contratados em regime de trabalho que assegure preferencialmente dedicação plena ao curso; e
c) com experiência docente.
Art. 3º Os pedidos de autorização de cursos de graduação em direito que careçam de parecer favorável da Ordem dos Advogados do Brasil deverão ser instruídos com elementos específicos de avaliação, nos termos do art. 29 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, indicados em diligência da SESu, com base no art. 31, § 1º do Decreto 5.773, de 2006, que possam subsidiar a decisão administrativa em relação aos seguintes aspectos:
I - a demonstração da relevância social, com base na demanda social e sua relação com a ampliação do acesso à educação superior, observados parâmetros de qualidade;
II - indicação da existência de um núcleo docente estruturante, responsável pela formulação do projeto pedagógico do curso, sua implementação e desenvolvimento, composto por professores:
a) com titulação em nível de pós-graduação;
b) contratados em regime de trabalho que assegure preferencialmente dedicação plena ao curso; e
c) com experiência docente na instituição e em outras instituições;". (gn).