Como se sabe, o Plenário da Corte Suprema, pela sua composição atual, inovando firme jurisprudência a respeito, contra voto do Min. Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 126 da Lei nº 8.213/91, que exigia o depósito prévio de 30% do crédito previdenciário definido em decisão de primeira instância administrativa, como condição do seguimento do recurso (RE nº 389383-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 29-6-2007, ATA nº 33/2007).
O mesmo Plenário declarou, também, a inconstitucionalidade do arrolamento de bens no valor equivalente a 30% do montante exigido em decisão de primeira instância, que estava previsto no § 2º do art. 33 do Decreto nº 70.235/72, na redação dada pela Lei nº 10.522/02 (RE nº 388359-PE, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 26-6-2007, ATA nº 31/2007).
É próprio da declaração de inconstitucionalidade o efeito ex tunc, porque a decisão tem natureza meramente declaratória, isto é, declaração de que a norma impugnada era nula, desde o início, por ser incompatível com a ordem constitucional vigente.
Isso significa que os contribuintes, que tiveram seus direitos de ampla defesa prejudicados por essas exigências (depósito ou arrolamento de bens), consideradas descabidas pela Corte Suprema, poderão argüir nas execuções fiscais que se seguirem o cerceamento de defesa, porque o princípio do contraditório e ampla defesa é aplicável, também, nos processos administrativos, a partir do advento da Constituição de 1988.
Para evitar possíveis tumultos processuais, o Secretário da Receita Federal do Brasil editou o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 16, de 21 de novembro de 2007, dispondo que:
a)mediante requerimento do interessado, no prazo de cinco anos, contado da ciência da decisão administrativa, as unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão declarar a nulidade das decisões que não tenham admitido o recurso voluntário dos contribuintes por ausência de garantia de instância;
b)na hipótese de o débito ter sido encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o requerimento do contribuinte deve ser dirigido àquele órgão.
Melhor teria sido que o Ato Declaratório Interpretativo tivesse declarado a nulidade de ofício de todos os processos com recursos não processados, por ausência de arrolamento ou depósito de 30%, devolvendo-se aos contribuintes o prazo recursal.
Aguardar a provocação dos interessados por longos 5 anos conspira contra os princípios da celeridade processual e da segurança jurídica.
Resta examinar uma questão: como ficam as execuções fiscais em curso?
Em razão do princípio da eventualidade, que preside os embargos à execução, salvo melhor juízo, no nosso entender, se não houver sido suscitada a preliminar de cerceamento de defesa, na esfera administrativa, caberá ao juiz decidir de ofício quanto à nulidade ou não da execução.
Em havendo trânsito em julgado da decisão contrária ao contribuinte, proferida nos autos do embargos, ressalva-se ao contribuinte o direito à ação rescisória, no prazo de 2 anos. A jurisprudência permite contar o prazo bienal, a contar da data do trânsito em julgado das decisões da Corte Suprema, que declararam a inconstitucionalidade do arrolamento de bens e do depósito dos 30%.