Sumário: 1 - Sobre a Intuição; 2 - Perfil da Mediação; 3 - A Intuição e o Conflito no Direito; 4 - A Função da Intuição na Mediação; 5 - Conclusão.
1-Sobre a Intuição
A palavra "intuição" vem do latim, do verbo tuere, significando ter debaixo da vista (Torrinha, 1945,894); assim, indica a possibilidade de poder contemplar. A preposição in, também de origem latina, significa "dentro de". Intuir é, etimologicamente, ver o dentro das coisas, ver além das aparências. Intuição implica em ter uma visão subjetiva desenvolvida, ou seja, não acreditar só na parte física e objetiva dos fenômenos. Numa comparação bem genérica e metafórica, intuir seria o contrário do axioma "ver para crer". A intuição estaria ligada ao "crer sem ver."
A intuição não é uma função da razão, do raciocínio. Está além de qualquer explicação lógica, mas nem por isso deixa de ser uma possibilidade de verdade, de poder coincidir com a realidade, de prever acontecimentos futuros e assim por diante.
No campo da psicologia, segundo JUNG, a intuição é um dos quatro aspectos da orientação da consciência, a saber:
"O sistema de orientação da consciência tem quatro aspectos, que correspondem a quatro funções empíricas, isto é, sensação (percepção pelos sentidos), pensamento, sentimento e intuição (possibilidade de pressentimento)" (Jung, 2002, 168, 169).
É comum as pessoas sentirem que algo vai acontecer, ter pressentimentos de um acidente; por exemplo, sentirem-se mal em algum lugar. São manifestações da intuição, como assevera Jung:
"A intuição é a função pela qual se antevê o que se passa pelas esquinas, coisa que habitualmente não é possível... É uma função que normalmente fica inativa se vivemos trancados entre quatro paredes, numa vidinha de rotina... Inventores, bem como juízes, são auxiliados por ela. Sempre que se tiver de lidar com condições para as quais não haverá valores preestabelecidos ou conceitos já firmados, esta função será o único guia" (Jung, 1985, 10,11).
Ter intuições faz parte da consciência do ser humano, apesar de a cada dia a vida ser mais técnica e racionalizada. A mente humana não consegue viver sem essa dimensão intuitiva. Em qualquer ação humana, seja profissional, social, econômica, científica e afins, a intuição está presente, embora possa não ser notada.
Interessante notar que Jung, em seu exemplo acima, aponta inventores e juízes, referindo-se ao campo profissional. Portanto, o ato de julgar, em princípio, contém um aspecto intuitivo que não é colocado muito em relevo pelo Direito. Se julgar é também dependente da intuição, mediar, como iremos comentar mais adiante, é muito mais intuitivo ainda.
No campo jurídico, há uma dificuldade muito grande de valorizar e usar a intuição em virtude do caráter positivista, formal e lógico que o direito ocidental assumiu. A intuição não tem esse caráter lógico e parece, assim, algo a ser encarado com reservas. A intuição, no entanto, vai muito além do intelectual e do lógico.
Com efeito: "A intuição é algo que vai além do intelecto, algo que não pertence ao intelecto, algo que provem de algum lugar onde o intelecto se encontra totalmente desarmado. De modo que o intelecto pode senti-la, porém não a pode explicar." (0sho, 2006, 7).
Ora, se é possível sentir e não explicar, a ciência colocará a intuição de lado, porque a ciência trabalha com o que se pode comprovar. No entanto, não se pode reduzir a realidade ao que é comprovado, nem ao conhecido materialmente. A vida humana sempre apresentará zonas inexploradas e desconhecidas. A intuição geralmente está na frente, prevendo o que, no futuro, será comprovado pelo conhecimento efetivo.
Parece impossível eliminar essa possibilidade humana de intuir. Ela existe, embora não possa ser explicado o seu funcionamento. Sentimos que existe e isso é fundamental. O sentimento está muito próximo da intuição e talvez seja pelo sentimento que se chegue á intuição. Mas pelo intelecto não se acessa o caminho da intuição.
Dessa forma: "A intuição é um novo território de acontecimentos que não tem nenhuma relação com o intelecto apesar de poder impregnar o intelecto". Há de se entender o fato de que uma realidade superior pode afetar uma realidade inferior, mas o inferior não pode penetrar o superior. Assim, a intuição pode impregnar o intelecto porque é algo superior, mas o intelecto não pode impregnar a intuição porque é inferior (Osho, 2006, 7).
No campo das recentes investigações da neurociência, o conhecido pesquisador Antonio Damásio relaciona a intuição com o funcionamento do cérebro, pesquisando a parte somática do assunto, explicando dessa forma a intuição: "Ao atuar em um nível consciente, os estados somáticos (ou seus substitutos) devem marcar os resultados das respostas como positivos ou negativos, levando assim a que se evite ou que se prossiga uma determinada opção de resposta. Mas também podem funcionar de forma oculta, ou seja, fora da consciência... Esse mecanismo oculto seria a fonte daquilo que chamamos intuição, o misterioso mecanismo por meio do qual chegamos à solução de um problema sem raciocinar, com vista a essa solução." (Damásio, 1996,220). O mesmo autor demonstra como a intuição é importante para a ciência, citando outros autores como Leo Szilard, físico e biólogo, que afirma: "O cientista criador tem muito em comum com o artista e o poeta", e Jonas Salk que afirma ser a criatividade uma "fusão da intuição e da razão" (Damásio, 1996,222).
O nosso já passado século XX e, agora, o atual século XXI, aparentemente, dominados pela tecnologia e pelo racionalismo, continuam, na sua essência, dependendo da intuição, embora a civilização não se dê conta dessa vinculação histórica que vem, pelo menos, desde os tempos da cultura grega.
Os oráculos na Grécia antiga usavam a intuição como importante meio de previsão do futuro: "Tratava-se de santuários em que um deus transmitia profecias ou conselhos a quem pedisse, através de um intermediário humano. O oráculo do deus Apolo em Delfos construído no século VII a.c na Grécia manteve sua liderança até a época helenística. No oráculo de Delfos havia uma sacerdotisa, a pitonisa, que entrava em transe e recebia s mensagens de Apolo. Suas palavras eram interpretadas por sacerdotes que, por sua vez, as traziam em versos aos ouvintes" (Theophilo, 2003, 4).
O filósofo Kant (1724-1804), cuja obra sempre teve uma influência muito grande no Direito, identificou a intuição como uma capacidade inata do homem. Albert Einstein, o grande físico, disse certa vez: "às vezes confio estar certo, sem saber a razão" (Theophilo, 2003). Ainda no campo da física, o celébre Newton, ao ver cair maçã da árvore, intuiu a lei da gravidade. Modernamente, os treinamentos gerenciais das multinacionais, de empresas financeiras e afins vêm dando ênfase ao desenvolvimento da capacidade intuitiva dos executivos para gerir os negócios (vide Revista Veja, n. 21, ano 35, 29.5.2002, entrevista de Sharon Franquemont, psicóloga americana).
A questão da intuição está ligada á procura incessante de novas respostas para os problemas, para os conflitos. O intelecto não sabe como tratar o novo "oferece sempre a mesma velha resposta a cada nova pergunta" (Osho, 2006,22). Para criar novos paradigmas, novas respostas, a intuição é indispensável.
A intuição não trabalha de forma binária (sim/não), como computador, como o raciocínio intelectual, como a Dogmática Jurídica de um modo geral opera.
Por isso, é uma ferramenta imprescindível para se chegar a novas respostas, indo além do pensamento binário. Ela transcende a lógica. Porém, é difícil lidar com a intuição; ela não oferece um parâmetro seguro, não pode ser controlada racionalmente. De certa forma, a intuição gera insegurança, pois vai além do conhecido, e as instituições político-sociais estão voltadas para dar segurança à sociedade. A intuição, então, é encarada com reservas, por fugir aos paradigmas consagrados e colocada como função inferior da consciência quando na verdade ela é apenas uma função diferente das outras. Basta encará-la no seu devido papel, como estamos tentando fazer.
Antes de analisar as relações entre a Intuição e a Mediação, e como a Intuição pode contribuir no procedimento da Mediação dos conflitos, vamos dar um breve panorama de como funciona a Mediação.
2 – Perfil da Mediação
A Mediação é uma forma de autocomposição dos conflitos, com o auxílio de um terceiro imparcial, que nada decide, mas apenas auxilia as partes na busca de uma solução.
Trata-se de um verdadeiro não-poder. O mediador, diferentemente do Juiz, não dá sentença; diferentemente do árbitro, não decide; diferentemente do conciliador, não sugere soluções para o conflito. O mediador fica no meio, não está nem de um lado e nem de outro, não adere a nenhuma das partes. É um terceiro mesmo, uma terceira parte, quebrando o sistema binário do conflito jurídico tradicional. Busca livremente soluções, que podem mesmo não estar delimitadas pelo conflito, que podem ser criadas pelas partes, a partir de suas diferenças. Não é apenas o lado objetivo do conflito que é analisado na mediação, mas também, e, sobretudo, o lado subjetivo.
Essa é uma das bases da Mediação: trabalhar a subjetividade do conflito, o lado oculto que todo conflito apresenta, o não verbal, o que se esconde no conteúdo latente do conflito, que, frequentemente, é diferente do conteúdo manifesto do conflito. A Mediação procura ir além das aparências explícitas, investigando os pressupostos implícitos do conflito. Muitas vezes, pode ser o aspecto legal o mais relevante fator a ser analisado, mas nem sempre isso acontece. O sistema de Mediação é aberto a qualquer aspecto que possa estar causando o conflito. O lado emocional e sensorial é extremamente importante na Mediação: "Não é possível abordar um processo de mediação por meio de conceitos empíricos, empregando a linguagem da racionalidade lógica. A mediação é um processo do coração; o conflito precisamos senti-lo ao invés de pensar nele; precisamos, em termos de conflito sê-lo para conhecê-lo... Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no coração, no interior das pessoas. Por isto é preciso procurar acordos interiorizados." (Warat, 2001, 35).
Na Mediação, é essencial a percepção do conflito como um todo, para que as partes sintam e respeitem suas diferenças. O sistema jurídico positivo procura mais estabelecer a uniformidade, eliminar os desvios, penalizar os culpados, obter a normalidade comportamental. A Mediação trabalha, também, com o potencial transformador dos desvios para integrá-los na formulação de uma nova solução.
A Mediação encara o poder emancipatório, que existe em todo sistema jurídico, como fator mais importante do que o poder normativo. Uma sociedade para ser justa precisa, sem dúvida, de um mínimo de leis, porém precisa da indispensável internalização subjetiva dos valores éticos e morais. Os romanos já haviam percebido, como observou Paulus, "non omne, quod licet, honestum est", ou seja, nem tudo que é lícito é também honesto. O positivismo acabou com essa preocupação secular, separando o direito, da moral e da ética. A Mediação é um dos campos privilegiados para o cultivo da Ética. Num recente estudo patrocinado pela UNESCO, Edgar Morin, afirmou sobre a necessidade da ética:
"A Humanidade deixou de constituir uma noção abstrata: é realidade vital, pois está, doravante, pela primeira vez ameaçada de morte, a Humanidade deixou de constituir uma noção somente ideal, tornou-se uma comunidade de vida; a Humanidade é, daqui em diante, sobretudo uma noção ética: é o que deve ser realizado por todos em cada um" (Morin, 2000, 114).
Além da Ética não há mais como ignorar as implicações ecológicas da atividade humana, não só físicas, mas também mentais e sociais, tratando-se na verdade de três ecologias: a ecologia ambiental, a ecologia mental e a ecologia social. "Mais do que nunca a natureza não pode ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar "transversalmente" as interações entre ecossistemas, mecanosfera e Universos de referências sociais e individuais" (Guattari, 1990, 25).
A Mediação rompe com o isolamento das disciplinas que não mais respondem às necessidades do conhecimento. O conhecimento deve ser transdisciplinar, ou seja, vai muito além da junção de disciplinas, buscando o que há de comum em todos os ramos dos saberes, como a Declaração de Veneza da UNESCO, de 1987, bem resumiu:
"Ao mesmo tempo em que recusamos todo e qualquer projeto globalizante, toda espécie de sistema fechado de pensamento, toda espécie de nova utopia, reconhecemos a urgência de uma pesquisa verdadeiramente transdisciplinar em um intercâmbio dinâmico entre as ciências exatas, as ciências humanas, a arte e a tradição. Num certo sentido, esse enfoque transdisciplinar está inscrito em nosso próprio cérebro através da dinâmica entre os seus dois hemisférios. O estudo da natureza e do imaginário, do universo e do homem, poderia nos aproximar melhor do real e nos permitir enfrentar de forma adequada os diferentes desafios de nossa época"
A Mediação é transdisciplinar, um modo de construir um conhecimento unificado, de fazer pontes entre vários tipos de abordagem. Por isso exige dos mediadores muito mais do que simples especialização como juristas, ou mesmo com psicanalistas, ou sociólogos e afins.
Exige a apreensão do fenômeno conflitivo como um todo indissociável. A Intuição caminha nessa mesma direção, pois focaliza o conjunto sem se preocupar, num primeiro momento, com os detalhes. O Mediador que usa a intuição "busca apreender a totalidade da situação" (Jung, 1985, 14).
O conflito, como um todo, não é só um fato objetivo, mas também subjetivo. A ciência evoluiu muito na pesquisa objetiva e pouco no entendimento da subjetividade humana. Os programas de saúde mental, que se preocupam com a deveriam fazer parte do sistema social como um meio de educação dos cidadãos. A Mediação deveria ser uma atividade estimulada porque pode ajudar na implantação de uma sociedade subjetivamente mais saudável.
No Canadá, por exemplo, o Governo paga sessões de Mediação para casais em vias de separação, tentando assim solucionar o problema fora do litígio judicial. Na Argentina, na Espanha, na França e em outros países já existe uma legislação e uma prática de mediação há muitos anos. O Brasil está ainda se iniciando nessa matéria, tardiamente. Será por falta de intuição da importância da Mediação?
É difícil aceitar que após tanto tempo de normativismo os Estados continuem alimentando a pretensão de resolver os problemas sociais, ambientais, econômicos e afins, só pela legislação positiva.
Estamos no tempo, mais do que necessário e oportuno, da Mediação, uma forma mais eficiente de resolver os conflitos, com maior amplitude e maior potencial de produção de felicidade para todos. A Mediação é um novo paradigma para se resolver conflitos considerando que "o conflito é também uma oportunidade de crescimento e desenvolvimento. Superando lógicas binárias, essas práticas se interessam pelas possibilidades criativas que brindam as diferenças, a diversidade e a complexidade" (Schnitman, 1999, 20).
Às vezes, pode ser muito mais difícil mediar um conflito do que obter uma decisão judicial. Mas os resultados serão, certamente, mais duradouros e mais profundos quando as partes resolverem seus conflitos, livremente, através da Mediação. As transformações subjetivas permanecem, enquanto as decisões objetivas, não raro, são ineficazes para corrigir os problemas que tentam resolver. Nessa perspectiva a intuição pode ajudar a acelerar a solução dos conflitos,como veremos em seguida.
3 - A Intuição e os Conflitos no Direito
O oficio do mediador exige muito talento e intuição, além de certas técnicas. É um todo complexo que não pode ser reduzido à forma fixas e pré-determinadas. É um trabalho artesanal que busca encontrar soluções diferenciadas para cada caso. Não há resposta única na Mediação, há sempre várias possibilidades de escolherem várias respostas.
No Direito Positivo, onde o Estado designa os Juizes para decidir os conflitos, vem sendo discutido há tempos a insuficiência do raciocínio lógico-formal na decisão dos litígios.
A concepção do direito como experiência, por exemplo, do direito em sua dimensão tridimensional (fato, valor e norma), como nos apresentou o jusfilósofo Miguel Reale, implica em ir muito além do simples racionalismo, penetrando no campo da axiologia, nos valores, que são a base indispensável da norma jurídica. O Direito, nessa perspectiva, é axiológico, e não lógico. Nesse sentido inclui a intuição como um dos componentes da experiência jurídica, embora a intuição tenha de ser usada em conjunto com as demais dimensões do Direito. "O delicado e fundamental problema epistemológico com que se defronta o estado das ciências sociais consiste exatamente em não mutilar a realidade humana, seduzido pela ilusória construção de explicações de tipo quantitativo e causal, e ao mesmo tempo, não se perder no maré magnum das intuições particulares, fragmentárias e heterogêneas, tentado pelo desejo de imergir-se no concreto, mas com olvido dos valores do rigor e objetividade" (Reale, 1968, 40).
Ou em outros termos, há de se compor os fatores intuitivos e subjetivos com os fatores objetivos, como, aliás, proposto por Jung, (sentimento, pensamento, sensação, intuição). O problema é que a intuição é um dos fatores subjetivos, não devidamente valorizada pelos juízes, pela dificuldade de delimitar até onde possa ser aceita. Porém num procedimento mais aberto como a Mediação acaba sendo um dos mais valiosos auxiliares para a solução dos conflitos.
Há cada vez mais juristas, no entanto, que reconhecem explicitamente o valor da intuição:
"O estudo da intuição é certamente caro a vários setores de investigação do Direito. É importante para o aplicador da lei, em especial ao Juiz, na busca e descoberta da verdade. É fundamental a todos aqueles que aspiram a Justiça, pensando numa melhor alternativa para a sua distribuição. É um instrumento básico para o cientista e o filósofo do Direito na busca, tentativa e encontro daquilo que há de essencial no Direito, procurando ultrapassar a barreira congelada do dogmatismo, alcançando o novo e trazendo-o á luz da comunidade como uma descoberta autêntica e efetiva." (Nunes, 1997, 199).
É preciso na Mediação enfrentar o lado desconhecido do conflito e a Intuição, sem dúvida, é um caminho para chegar lá. A sabedoria não se origina só do conhecimento racional, mas de todos os outros campos da consciência.
Na Mediação, especificamente, a sabedoria não vem só da informação das leis, das normas, dos usos e costumes do passado. "A sabedoria vem através da aceitação do que acontece, seja o que for. O sofrimento será um aprendizado, então nos tornamos criativos. A sabedoria vem da experiência feita, do conflito vivido por uma consciência alerta, como experiência feita. E qualquer coisa que aconteça, deixamos que ela aconteça e passemos por ela. Breve o sofrimento será um aprendizado, tornar-se-á criativo. Isso é o que a sabedoria tem que ensinar" (Warat, 2001, 26).
O conflito ao mesmo tempo traz o sofrimento, a divisão, e a possibilidade de criar um novo modo de encontro com o outro. A Mediação é basicamente voltada para a alteridade ,em que o Mediador do conflito é um mero facilitador das partes em conflito.
Assim: "A solução de um conflito, a única possível, está em sua alquimia. Cada um de nós guarda, em si, essa resposta, esse caminho. O mediador ajuda as partes a descobrirem-se nessa alquimia" (Warat, 2001, 93).
A descoberta dessa resposta é um fenômeno pessoal e intuitivo que de antemão não se pode conhecer. Essa alquimia exige que o Mediador e as partes estejam abertas para todas as possibilidades de solução.
No conflito jurídico o Julgador é obrigado a decidir pelo que está no processo, pois o que "não está no processo não está no mundo" (quod non est in auto non est in mundo). O Juiz está limitado ao devido processo legal, às provas concretas, não podendo inferir e presumir algo não provado, salvo o que é público e notório, e isso independe de prova. A segurança jurídica exige que não haja arbitrariedade no julgamento e em nome dessa segurança muitos sentimentos precisam ser deixados de lado. Os fatos processuais ás vezes se tornam artificiais. Aquilo que não foi registrado no processo não existe.
A Mediação valoriza o verbal e o não verbal, o sensorial, a postura corporal, o que acontece no nível energético das pessoas, e nada, em princípio, deve ser desprezado. Estamos acostumados a resolver tudo pelas palavras, sobretudo em Direito, em que a lei positiva dá os parâmetros para a solução dos conflitos. Bastaria interpretar bem para resolver um litígio, eis um dogma que não pode mais ser aceito. O litígio resolvido racionalmente pode continuar existindo sensorialmente. As palavras podem ser sábias, mas as palavras não dizem tudo, nem resolvem tudo. É muito comum no Brasil que os Juízes adotem o julgamento antecipado da lide, sem fazer audiência de instrução e a produção de outras provas, em nome, muitas vezes, da celeridade processual. A nosso ver, a audiência de instrução é o momento em que os Juízes podem tomar conhecimento das dimensões globais do conflito, podem aferir o que existe de explícito e de oculto nos conflitos, podem desenvolver a intuição. Raramente, deveria ser dispensada a audiência de instrução.
O Juiz deveria atuar mais como um Mediador, preparando-se para ir além das palavras escritas e verbais. Para isso teria de haver uma mudança na cultura do nosso Poder Judiciário que poderia vir através desse novo paradigma: a Mediação.
A Mediação não é, em definitivo, um procedimento verbal, nem adversarial, nem racional.
A Mediação, como também a intuição, pode ser traduzida em palavras, mas é um fenômeno de forte conteúdo não verbal. Pode ser, por hipótese, que a Intuição talvez aconteça na razão inversa da fala: quanto mais silêncio, e menos fala, mais intuição. Ou seja, "A comunicação não verbal é de corpo para corpo, de sentimento a sentimento". Quando falamos, estamos diminuindo fortemente nossa possibilidade de sentir. O corpo traduz melhor que as palavras os espaços de afetividade e de saber recalcados. O corpo é mais sábio que nossa consciência e nossas palavras. (Warat, 2001, 49).
Essa dimensão que está além do verbal é uma característica básica da Mediação e nesse sentido a Intuição desempenha um importante papel.