PARTE I
Até fevereiro de 1975, vigoraram plenamente as disposições contidas no Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a seguir transcritas:
Art. 391. Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único. Não serão permitidas em regulamentos de qualquer natureza, convenções coletivas ou contratos individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego por motivo de casamento ou de gravidez.
Art. 392. É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto.
(...)
Art. 393. Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, sendo variável, calculado de acordo com a média dos últimos 6 (seis) meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Verifica-se, então, que o período de licença-maternidade estava incluído entre os demais encargos do empregador.
A gestante não tinha direito a estabilidade no emprego, sendo que tal conclusão é inarredável ante o disposto no art. 392, que apenas estabelecia que a gravidez não constituía justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho. E também porque não existia nenhuma norma legal prevendo a estabilidade.
É certo, porém, que os nossos Tribunais Trabalhistas determinavam a obrigação do empregador indenizar o período de licença gestante no caso de dispensa imotivada da trabalhadora grávida.
A partir de fevereiro de 1975, por força da Lei nº 6.136, de 7 de novembro de 1974, foi incluído o salário-maternidade entre os benefícios de encargo da previdência social, sendo o custeio proveniente da arrecadação da contribuição a cargo das empresas, correspondente a 0,3% (três décimos por cento) do total da folha de salários dos empregados.
É bom ressaltar que a situação acima exposta diz respeito somente à empregada regida pela CLT. Portanto, não tinha direito ao salário maternidade a empregada doméstica, a trabalhadora rural, a trabalhadora autônoma etc., posto que foram expressamente excluídas do regime celetista (CLT, art. 7º).
1.2 – Situação a partir de 5 de outubro de 1988
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada uma nova Constituição Federal, trazendo várias inovações no âmbito dos direitos sociais. No que pertine ao tema em comento, trouxe as seguintes disposições:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
E no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT assim estabeleceu:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
(...)
Em síntese, diante da nova ordem Constitucional, a situação ficou assim definida:
1º - igualdade de direitos entre trabalhadores urbanos e rurais; portanto, as trabalhadoras rurais passaram a ter direito ao salário-maternidade;
2º - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; portanto, a duração do benefício passou de 84 (oitenta e quatro) dias para 120 (cento e vinte) dias e sem prejuízo do salário;
3º - o direito ao salário-maternidade foi constitucionalmente assegurado à trabalhadora avulsa;
4º - o direito ao salário-maternidade foi estendido à empregada doméstica;
5º - em razão do direito à estabilidade no emprego conferido à empregada gestante com contrato regido pela CLT, a legislação previdenciária só assegurava o direito ao salário-maternidade, para essas trabalhadoras, durante a relação de emprego.
Mais adiante, em de 28 de março de 1994, o benefício foi estendido à segurada especial, pela Lei nº 8.861, de 1994, e, finalmente, a partir de 29 de novembro de 1999, com a publicação da Lei nº 9.876, tal benefício foi estendido à segurada contribuinte individual e à segurada facultativa, abrangendo, então, todas as categorias de seguradas.
PARTE II
O benefício de salário-maternidade está disciplinado nos arts. 71 a 73 da Lei nº 8.213, de 1991, e nos arts. 93 a 103 do atual Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n٥ 3.048, de 1999.
1.1 – Titulares do direito
Todas as trabalhadoras filiadas ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS têm direito ao benefício do salário-maternidade, observadas as condições legalmente impostas.
Filia-se obrigatoriamente ao RGPS, na condição de segurada obrigatória, a pessoa física que exerce uma atividade remunerada. Para os efeitos previdenciários, as seguradas obrigatórias do RGPS classificam-se em:
a) segurada empregada – é aquela que mantém com uma pessoa jurídica ou uma pessoa física equiparada à empresa uma relação de emprego, ou seja, presta serviços pessoalmente, com subordinação recebendo e cumprindo ordens, mediante salário;
b) empregada doméstica – presta serviços a uma pessoa física ou família, realizando serviços contínuos de natureza doméstica, no âmbito residencial e em atividade sem fins lucrativos;
c) trabalhadora avulsa – presta serviços a diversas empresas por intermédio de um Sindicato de Trabalhadores Avulsos ou por intermédio de um Órgão Gestor de Mão-de-obra;
d) contribuinte individual – presta serviços por conta própria, na condição de empresária, autônoma etc.;
e) segurada especial – exerce atividade rural agrícola ou pecuária, por conta própria, individualmente ou em regime de economia familiar, sem a utilização do trabalho de terceiros.
Filia-se ao RGPS, na condição de segurada facultativa, aquela que não se enquadra como segurada obrigatória mas que manifesta a intenção de contribuir e de, conseqüentemente, assegurar direito aos benefícios e serviços do RGPS. É o caso, por exemplo, da dona-de-casa que não exerce nenhuma outra atividade.
1.2 – Do direito
Nos termos do art. 71 da Lei nº 8.213, de 1991, o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
1.2.1 – Aborto
Dispõe o art. 93 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, que, em caso de parto, antecipado ou não, a segurada tem direito aos cento e vinte dias e que, em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas. Considera-se não criminoso o aborto praticado dentro da permissão constante do art. 128 do Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, pelo qual não se pune o aborto praticado por médico se não houver outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez for resultante de estupro e o aborto for precedido de consentimento da gestante.
Observa-se que são duas situações diferentes (parto e aborto) e com significativa diferença quanto ao direito ao benefício. Contudo, em caso de dúvidas, aplica-se o entendimento contido na legislação previdenciária, segundo o qual, para fins de concessão de salário-maternidade, considera-se parto o evento ocorrido a partir da 23ª semana (6º mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto.
1.2.2 – Aumento do período do benefício
3.2 - Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico. Esses casos excepcionais devem ser aquelas situações em que existe algum risco de vida.
A Comissão de Assuntos Sociais (CAS) aprovou, no último dia 28 de novembro, o Projeto de Lei do Senado – PLS de autoria do Senador Eduardo Azeredo, que aumenta a licença-maternidade em 60 (sessenta) dias em casos que demandem tratamento especial do nascituro, bem como em casos de nascimentos prematuros, má-formação grave e gêmeos. Como a decisão da CAS é terminativa, o PLS deverá ser apreciado na Câmara Federal e obter a sanção presidencial para entrar em vigor e, assim mesmo, conforme consta do Projeto aprovado, a respectiva lei só entrará em vigor no primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao de sua publicação.
1.2.3 – Mãe adotiva
A Lei nº 10.421, de 16 de abril de 2002, alterou dispositivos da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, e da Lei nº 8.213, de 1991, para estender à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade.
Com a referida alteração a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passou a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:
Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Portanto, hoje considera-se como sendo fato gerador do salário-maternidade o parto, a adoção e a guarda judicial para fins de adoção.
Quanto ao salário-maternidade decorrente de adoção ou guarda judicial, o art. 93-A do RPS, acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 2003, esclarece o seguinte:
a) o salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança;
b) para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção;
c) quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade, mas no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.
d) o salário-maternidade decorrente de adoção ou guarda judicial é pago diretamente pela previdência social.
1.3 – Condições para o direito
1.3.1 – Em relação à segurada empregada
O art. 97 do RPS tinha a seguinte redação: "O salário-maternidade da empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego."
Como já foi dito, pelo art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Assim, diante do descumprimento desse preceito constitucional fica o empregador obrigado a proceder o pagamento da indenização do respectivo período.
Contudo, restavam ainda as hipóteses de pedido de demissão e demissão por justa causa – uma vez que, na ocorrência dessas hipóteses, a empregada, diferentemente da situação das demais seguradas, perdia direito ao salário-maternidade.
Daí a Presidência da República, através do Decreto nº 6.122, de 14 de junho de 2007, alterou a redação do art. 97 do RPS, para estabelecer que o salário-maternidade da empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. E, em seu parágrafo único, esse art. 97 prevê:
Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.
Verifica-se no dispositivo logo acima transcrito a expressão "período de graça". Esse período, legalmente denominado de período de manutenção da qualidade de segurado, é o período em que, como o próprio nome já diz, mesmo não tendo a segurada vertido contribuições à Seguridade Social, por não estar exercendo atividade remunerada, mantém todos os seus direitos perante à Previdência Social.
Nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213, de 1991 e art. 13 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, a qualidade de segurado é mantida, independentemente de contribuições, pelo prazo de até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, sendo que esse prazo é prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Ainda, esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Outra condição que deve ser observada quanto ao direito de perceber benefícios da Previdência Social é o chamado "período de carência". Conforme definição dada pelo art. 24 da Lei nº 8.213, de 1991, carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício. Assim, por exemplo, para o direito à aposentadoria por idade exige-se o recolhimento de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais. Mas no inciso VI do seu art. 26 a Lei nº 8.213, de 1991, expressamente diz que em se tratando de salário-maternidade para a segurada empregada a concessão do benefício independe de carência.
1.3.2 – Em relação à empregada doméstica e a trabalhadora avulsa
A concessão do benefício de salário-maternidade para essas seguradas independe do cumprimento de carência, conforme previsto no art. 26, inc. VI, da Lei nº 8.213, de 1991. O fato gerador do benefício, ou seja, o parto ou a adoção, deve ter ocorrido durante o período de filiação ou durante o período de manutenção da qualidade de segurado.
Essas duas condições (carência e manutenção da qualidade de segurada) foram comentadas no item anterior.
1.3.3 – Em relação à segurada contribuinte individual e à segurada facultativa
Para as seguradas contribuinte individual e facultativa, o art. 25 da Lei nº 8.213, de 1991, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.876, de 1999, estabeleceu a carência 10 (dez) contribuições mensais. Em caso de parto antecipado, esse período de carência será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. Assim, por exemplo, se o parto ocorreu no 8º (oitavo) mês de gestação a carência será de 9 (nove) contribuições.
Nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213, de 1991, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Vale observar, estabelece o art. 15, inc. VI, da Lei nº 8.213, de 1991, que a contribuinte facultativa mantém a qualidade de segurada apenas até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições.
1.3.4 – Em relação à segurada especial
A Lei nº 8.861, de 1994, que estendeu a essa segurada o direito ao salário-maternidade a partir de 28 de março de 1994, impôs, a título de carência, a comprovação do exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao parto. A partir de 29 de novembro de 1999, data da publicação da Lei nº 9.876, o período de atividade rural a ser comprovado foi reduzido para 10 (dez) meses.
1.4 – Requerimento do benefício
A segurada empregada, em atividade, deve solicitar o benefício na empresa em que trabalha, mediante apresentação do atestado médico original ou original e cópia da Certidão de Nascimento da criança.
Nos demais casos e em relação às demais seguradas, o benefício deve ser requerido via Internet ou nas Agências da Previdência Social mediante a apresentação dos seguintes documentos:
1 - Número de Inscrição do Trabalhador – NIT (PIS/PASEP) ou Número de inscrição do contribuinte individual/facultativo;
2 - Atestado Médico original ou original e cópia da Certidão de Nascimento da criança;
3 - Documento de Identificação da requerente (Carteira de Identidade e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social);
4 - Cadastro de Pessoa Física - CPF.
5 - Cópia e original da Certidão de Casamento, se for o caso, quando houver divergência no nome da requerente;
6 - Procuração (se for o caso), acompanhada de documento de identificação e CPF do procurador.
A trabalhadora avulsa deve apresentar o Certificado do Sindicato de Trabalhadores Avulsos ou do Órgão Gestor de Mão-de-obra.
No caso de adoção, a partir de 16 de abril de 2002, também deve ser apresentada a Certidão de Nascimento ou de guarda judicial para fins de adoção (cópia e original).
1.5 - Valor do benefício
1.5.1 – Em relação à segurada empregada
Consiste numa renda mensal igual a sua remuneração devida no mês do seu afastamento, ou se for o caso de salário constituído apenas de parcelas variáveis ou de parcela fixa e parcelas variáveis, na igualdade da média aritmética simples dos seus 6 (seis) últimos salários, não se incluindo o décimo terceiro-salário e o adiantamento de férias.
É relevante observar que no nosso sistema de Seguridade Social existe um teto máximo de contribuição, chamado de limite máximo do salário-de-contribuição, que, em outras palavras, é a maior base de cálculo sobre a qual incide a contribuição. Atualmente, esse teto é de R$ 2.894,28 (dois mil, oitocentos e noventa e quatro reais e vinte e oito centavos). Conseqüentemente, o benefício concedido pela Previdência Social não pode ser superior a esse teto.
Mas, em relação ao salário-maternidade para a empregada, esse teto não é observado, pois a Constituição Federal vigente expressamente assegura o direito à licença gestante sem prejuízo do emprego e do salário. Então, se a segurada possui mais de um emprego ou exerce atividades simultâneas, fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego ou atividade, com renda mensal calculada com base na sua remuneração ou nas suas remunerações. Todavia, a própria Constituição Federal faz uma ressalva, no seu art. 248, determinando que seja observado, como limite máximo da renda mensal do salário-maternidade, o valor do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Porém, para a segurada desempregada, o salário-maternidade corresponde à média aritmética dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses, sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição.
Então, repetindo: o valor do salário-maternidade para a segurada empregada, não está sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição, mas deve ser observado o art. 248 da CF, de 1988, que limita o valor do benefício ao valor do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; se o benefício foi requerido na situação de desempregada, o valor do benefício não poderá ser superior ao limite máximo.
1.5.2 – Em relação à segurada trabalhadora avulsa
Corresponde ao valor de sua última remuneração integral equivalente a um mês de trabalho não sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição, mas sujeito ao limite imposto pelo art. 248 da CF, de 1988.
1.5.3 – Em relação à empregada doméstica
Corresponde ao valor do seu último salário-de-contribuição sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição, que atualmente é de R$ 2.894,28 (dois mil, oitocentos e noventa e quatro reais e vinte e oito centavos).
Conforme o art. 214, inc. II, do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, entende-se por salário-de-contribuição, para o empregado doméstico, a remuneração registrada na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observados os limites mínimo e máximo.
1.5.4 – Em relação à segurada contribuinte individual e facultativa
Corresponde à média aritmética dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses, sujeito ao limite máximo do salário-de-contribuição.
1.6 - Pagamento do benefício
Em relação à segurada empregada e durante a relação de emprego, o salário-maternidade será pago pela empresa, que se compensará do respectivo valor quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
Conforme o art. 94 do RPS, a empregada deve dar quitação à empresa dos recolhimentos mensais do salário-maternidade na própria folha de pagamento ou por outra forma admitida, de modo que a quitação fique plena e claramente caracterizada. A empresa, por sua vez, deve conservar, durante dez anos, os comprovantes dos pagamentos e os atestados ou certidões correspondentes para exame pela fiscalização do INSS.
Para todas as demais seguradas, inclusive para a segurada empregada nos casos de adoção, ou guarda judicial ou desemprego, o salário-maternidade será pago diretamente pelo INSS.