A recente edição de decreto estadual [01] regulamentando o estágio probatório dos integrantes do Quadro do Magistério da Secretaria da Educação do Estado de São Paulo rendeu críticas por parte das entidades de classe que congregam os docentes paulistas. Foi dito, inclusive, que tal regulamentação seria "mais uma maneira de ‘colocar no professor a culpa pela baixa qualidade do ensino’" [02], bem como caracterizaria uma "nítida perseguição aos direitos dos profissionais", pois "a aprovação em concurso público já representa avaliação do profissional" [03].
É induvidosa, e lamentável, a degradação – de longa data – do ensino público neste país, que se espraia nos âmbitos municipal, estadual e federal, assim como no ensino fundamental, médio e superior.
As causas, por serem variadas e complexas, não poderiam ser abordadas com êxito neste despretensioso texto, cuja finalidade é diversa, eis que se busca aqui ressaltar a importância do estágio probatório sob a égide da Constituição Federal de 1988, notadamente após a edição da EC nº 19/98.
É de bom alvitre, desde já, conceituar o estágio probatório como "o lapso de tempo no qual o funcionário, em efetivo exercício do cargo para o qual foi nomeado e tomou posse, será avaliado, estará em observação, em relação ao cumprimento dos requisitos morais, profissionais e de desempenho do cargo" [04].
Deita ele raízes no ordenamento jurídico brasileiro, pois em todas as Constituições Federais, desde a Carta de 1934 [05], há dispositivo tratando expressamente do interstício existente entre a nomeação do servidor público e a sua estabilidade, cuja finalidade é propiciar à Administração Pública a sua avaliação no desempenho da função pública.
Infraconstitucionalmente, a primeira norma a dispor sobre o estágio probatório foi o Decreto-lei nº 1.713, de 28 de outubro de 1939, como relatou Fernando Henrique Mendes de Almeida, em artigo doutrinário publicado em 1959 [06].
A despeito disso, e praticamente até a Emenda Constitucional nº 19/98, a Administração Pública não dispensou ao estágio probatório a atenção necessária, tendo ele deixado de ser, ao longo dos anos, o instrumento de avaliação do servidor público recém-nomeado, para se tornar mais uma etapa meramente burocrática a ser ultrapassada [07].
Mas, conforme sobredito, a EC nº 19/98 deu novos contornos ao estágio probatório, pois inseriu a eficiência entre os princípios norteadores da Administração Pública, além de ter alterado o artigo 41, aumentando o período de estágio probatório de dois para três anos, bem como estabeleceu uma avaliação especial de desempenho, como condição para a aquisição da estabilidade.
Conjugando-se, pois, o princípio da eficiência, o aumento do lapso temporal, e a avaliação especial de desempenho, vê-se que a Constituição Federal impinge à Administração Pública dar efetividade ao estágio probatório, submetendo a ele todos os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (CF, art. 41, caput).
Portanto, e ao contrário do que possa parecer, não só os professores, mas também os juízes, procuradores, médicos, enfim, todos (e indistintamente) os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo devem passar pelo crivo do estágio probatório.
E assim deve ser, pois a Administração Pública deve poder selecionar seus quadros da melhor forma, o que significa a imperativa conjugação do conhecimento técnico (aferido através do concurso público – CF, art. 37, II) e de um plexo que outras qualidades, como a idoneidade moral, a responsabilidade, assiduidade etc., que somente podem ser aferidas ao longo de certo tempo, e quando o servidor estiver – efetivamente – desempenhando suas funções.
Do que acima foi dito, infere-se que o estágio probatório guarda estreita relação com o concurso público, pois, enquanto este busca aferir os conhecimentos técnicos do candidato a cargo público, aquele o sucede, para que o (agora) servidor seja avaliado sob aspectos que somente são aferíveis ao longo do tempo (retidão moral, compromisso, urbanidade etc.).
Um e outro devem ser interpretados – e implementados – tendo como norte a preponderância do interesse da Administração Pública, donde exsurge a necessidade do estágio probatório ser dotado de grande eficácia, ser um instrumento que realmente avalie se o servidor está, não só tecnicamente, mas profissionalmente, apto ao bom exercício das funções relativas ao cargo que ocupa [08].
Diga-se, ainda, que tal faculdade conferida à Administração Pública tem como beneficiária a própria sociedade, porquanto a melhor seleção de seus quadros propiciará a prestação de um serviço público de melhor qualidade.
Nessa esteira, é conveniente anotar que, ao contrário das Constituições anteriores, a atual não utiliza o termo "funcionário público", mas "servidor público", podendo-se daí até mesmo deduzir que a relação atualmente existente entre a Administração Pública e os administrados deve ser vista sob outro prisma, pois aquele indivíduo que ocupa um cargo público ("servidor") deve servir ao público, mormente pelo fato de seus vencimentos serem pagos com a receita auferida pelos tributos pagos pela sociedade.
Delineada a importância do estágio probatório, é imperioso ainda dizer que sua eficácia depende de como a Administração Pública fará a avaliação especial de desempenho, mencionada no artigo 41, § 4º, da CF/88, e que é condição sine qua non para a estabilidade.
Embora tenha obtido maior destaque com o advento da EC nº 19, anteriormente à mudança constitucional a avaliação do servidor também era necessária, porquanto da essência do estágio probatório, "...criado precisamente para se verificar, na prática, se o candidato à estabilidade confirma aquelas condições teóricas de capacidade que demonstrou no concurso. Somente quando se conjugam os requisitos teóricos de eficiência com as condições concretas de aptidão prática para o serviço público, no estágio experimental, é que ‘se titulariza o funcionário para o cargo’, na feliz expressão de Waline." [09].
Ao final do estágio probatório, a Administração deve manifestar-se acerca da adequação, ou não, da permanência do servidor público em seu cargo, o que somente é possível fazer com uma avaliação isenta, independente, motivo pelo qual a CF estabelece que não é o superior hierárquico (chefe) do servidor que deve fazê-la, mas sim uma comissão especial.
Cabe, a seguir, perquirir a natureza jurídica dessa manifestação.
É ela, indubitavelmente, declaratória, pois, como dito acima, é inerente ao estágio probatório um procedimento de avaliação, cujo termo inicial é o exercício (início concreto da atividade funcional pelo servidor), e o final, o último dia do biênio.
No interregno entre o dies a quo e o dies ad quem, o servidor vai adquirindo, ou não, as condições que ensejarão a sua estabilidade. Ao final do biênio, encerra-se o estágio probatório, devendo a Administração emitir um ato, declarando que ele preencheu todas as condições para o exercício de seu cargo, ou, ao revés, exonerando-o.
A robustecer tais assertivas, trazemos à baila o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito da natureza declaratória do ato administrativo em comento, cujos efeitos são, aliás, retroativos [10]:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. REPROVAÇÃO. EXONERAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ATO.
1. O ato de exoneração de servidor público reprovado no estágio probatório, em resultado apurado em processo administrativo regular, é de caráter meramente declaratório.
2. Ofensa ao artigo 41, § 1º, da Carta Federal. Alegação insubsistente. Relevante é o processamento de sindicância para apuração de falta no prazo bienal.
Agravo regimental não provido." [11].
Incumbe-nos destacar as seguintes palavras do Min. Maurício Corrêa:
"2. Não obstante, assinalei que a questão fora suficientemente examinada pelo acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do recurso ordinário em mandado de segurança, onde se afirma que o impetrante tivera ciência, antes de se exaurir o biênio referente ao período de estágio probatório, dos fatos que culminaram com sua reprovação, em resultado apurado em processo administrativo regular, sendo irrelevante o fato de que o ato de exoneração fora expedido após o prazo de dois anos, já que é ele de caráter meramente declaratório.
3. Ressaltei, ainda, que o preceito inscrito no artigo 41, § 1º, da Carta de 1988, na redação anterior à EC nº 19/98, não fixa prazo para a publicação do ato de exoneração de servidor nomeado em virtude de concurso público. Assim, para dar cumprimento à norma constitucional, importante é o processamento de sindicância para apuração de falta no decorrer do estágio probatório.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental." (grifo nosso)
Não bastasse o precedente jurisprudencial do Guardião da Constituição, no Superior Tribunal de Justiça a questão já está pacificada:
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESTADUAL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO. NÃO SE TRATA DE PUNIÇÃO. BIS IN IDEM AFASTADO.
Tratando-se de servidor exonerado, em razão do não cumprimento dos requisitos essenciais ao cumprimento da função exercida, não há que se falar em bis in idem em razão de suspensão sofrida anteriormente.
O procedimento com vistas ao apuratório para verificação do preenchimento daqueles requisitos instaurou-se dentro do período do prazo do estágio, não importando se o ato exoneratório se deu posteriormente. Precedentes. Recurso desprovido." [12] (grifo nosso).
Assim, o ato, de confirmação ou exoneração, por ser declaratório, pode ser praticado (e publicado), posteriormente, pois a estabilidade não se perfaz:
"Já os não estáveis, ainda que sem cometerem infrações deste gênero, podem ser desligados se, durante o estágio probatório, vierem a revelar inadequação ao cargo. É certo apenas que, em ambos os casos, haverá direito à garantia estabelecida no art. 5º, LV. Outrossim, é evidente que enquanto pender a decisão final, a estabilidade não se adquirirá, ficando, a partir da instauração do processo, suspenso o prazo de dois anos previsto para consumá-la." [13]. (grifo nosso)
Retorna-se, agora, à análise da ratio do estágio probatório, mas sob o viés da intelecção do termo "efetivo exercício", constante do caput, do artigo 41, da CF/88.
Nesse passo, o adjetivo "efetivo" ganha proeminência, pois "as expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis." [14].
E "efetivo" é "real", "o que existe realmente".
Portanto, "efetivo exercício" é real exercício, e não a mera ficção jurídica, prevista, por exemplo, no artigo 78, da Lei nº 10.261/68, que considera de efetivo exercício as faltas decorrentes de serviços obrigatórios por lei e aquelas que podem ser abonadas.
Assim é o magistério de Carlos Ari Sundfeld:
"...como apontei anteriormente, o uso, pelo constituinte, da expressão efetivo para adjetivar o exercício foi eloqüente, destinando-se a diferenciá-lo do mero exercício. Não posso, por isso, ser aliciado por uma interpretação que conduza à assimilação dos conceitos de exercício e de efetivo exercício. De outra parte, há de se atentar que o Estatuto dos Funcionários Públicos diz serem considerados (a expressão não é minha, é da lei) como de efetivo exercício certos afastamentos justamente porque, em verdade, de efetivo exercício não se trata. Em outras palavras: a lei criou uma ficção, alterando o sentido comum da linguagem. Pôde fazê-lo – e aqui está um ponto decisivo – porque a Constituição não exigia que fosse de efetivo exercício o tempo computado para aposentadoria, adicional por tempo de serviço e outros direitos que motivaram a definição legal. Daí nada impedir que a lei contrariasse a realidade. Mas, no que tange ao tempo para aquisição da estabilidade, a Carta exige o efetivo exercício, e, sem violá-la, não se pode aceitar que o legislador, através de ficções arbitrariamente construídas, costeie a exigência constitucional." [15].
Concluindo, e fixados os contornos jurídicos do estágio probatório, vê-se quão importante e salutar ele é, repita-se, não só para a Administração Pública, mas para toda a sociedade.
À primeira, cabe zelar para que a avaliação de desempenho seja feita da melhor forma possível, mas com isenção, obedecendo-se os princípios constitucionais da legalidade, e do devido processo legal, dentre outros.
Bibliografia:
ALMEIDA. Fernando Henrique Mendes de. Estudos sobre o estágio probatório. RDA, vol. 58, p. 458-466.
ARAÚJO. Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 3ª. ed., rev., ampl., atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 329.
MAXIMILIANO. Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 250.
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23ª. ed., atualizado por Eurico de Andrade Azevedo e outros. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 370.
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 99.
MELLO. Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. 3ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, vol. I, p. 609.
SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 375.
SUNDFELD. Carlos Ari. Estágio probatório dos servidores públicos. Revista Trimestral de Direito Público nº 5, p. 182.
Notas
01 Decreto Estadual nº 52.344, de 09 de novembro de 2007.
02 Conforme matéria publicada no jornal O Estado de São Paulo, edição de 14/11/07, caderno A, pág. 20.
03 Opinião veiculada pela APEOESP em seu site (http://www.apeoesp.org.br/fax_urgente_2005/frame.htm - acesso em 28/11/07).
04 Edmir Netto de Araújo. Curso de direito administrativo. 3ª. ed., rev., ampl., atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 329.
05 CF/34, art. 169; CF/37, art. 156, c); CF/46, art. 188; CF/67-69, art. 99.
06 Estudos sobre o estágio probatório. RDA, vol. 58, p. 458-466.
07 Nesse sentido, diz José Afonso da Silva: Essa apuração se resumia na aferição formal dos requisitos de assiduidade, aptidão, eficiência, idoneidade moral etc., por meio de um simples boletim subscrito pela chefia da repartição do servidor, que possibilitava que, dependendo das simpatias ou antipatias do chefe, o mau servidor pudesse ser confirmado e o bom não o ser. O § 4º do art. 41, acrescido pela EC 19/1998, eliminou esse subjetivismo, ao instituir uma condição de mérito mais rigorosa, para a aquisição da estabilidade, qual seja a avaliação especial de desempenho obrigatoriamente realizada por comissão instituída especificamente para tal fim." Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 375.
08 A robustecer tal norte hermenêutico, ressalta Maximiliano: "O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, projetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida.". Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 151/152.
09 Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 23ª. ed., atualizado por Eurico de Andrade Azevedo e outros. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 370.
10 "Relativamente a certos atos administrativos a retroatividade é da natureza do ato jurídico. Tal se verifica com os atos declaratórios, que remontam seus efeitos à época em que os fatos se verificaram, e desde essa data lhes atribuem conseqüências jurídicas.". Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Princípios gerais de direito administrativo. 3ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, vol. I, p. 609.
11 STF – 2ª. Turma, RE-AgR nº 248.292-7/RS; Rel. Min. Maurício Corrêa; Agravante: José Paulo Gessinger; Agravado: Estado do Rio Grande do Sul; Data do julgamento: 10/10/2000; Data da publicação: DJ de 02/03/01, p. 07.
12 STJ – 5ª. Turma; RMS nº 14.006/RN; Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Data do julgamento: 24/09/02; Data da publicação: 04/11/02, DJ, pág. 217.
No mesmo sentido, RMS 9931/PR, DJ 15.10.2001, Rel. Min. Gilson Dipp; RMS 8615/RS, DJ 02.02.98, Rel. Min. Fernando Gonçalves.
13 Celso Antônio Bandeira de Mello. Regime Constitucional dos Servidores, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 99.
14 Carlos Maximiliano. Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 250.
15Estágio probatório dos servidores públicos. Revista Trimestral de Direito Público nº 5, p. 182.