1. INTRODUÇÃO
Com o presente trabalho estudar-se-á a responsabilidade civil do policial militar no tocante ao crime de homicídio praticado em serviço.
Sendo a Polícia Militar um dos órgãos componentes do aparato da segurança pública prestada pelo Estado, sempre que um de seus policiais, nessa qualidade, vier a causar danos a terceiros, responderá o Poder Público por estes danos, independentemente de culpa, podendo, contudo, ressarcir-se dos prejuízos sofridos com a referida indenização, por meio de ação regressiva, contra o agente policial causador do dano, em caso de dolo ou culpa deste último.
Esta regra da responsabilidade objetiva do Estado está prevista na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, § 6º.
Entretanto, existem determinadas situações em que o Estado, apesar de responder objetivamente pelos danos causados por seus agentes, não será obrigado a indenizar a vítima. Essas situações ocorrem quando presentes o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima, causas excludentes da responsabilidade estatal.
A discussão deste tema torna-se importante na medida em que os índices de criminalidade aumentam a cada dia em nosso país, com o surgimento de facções criminosas organizadas, aumentando, conseqüentemente, em virtude da necessidade de repressão a tais organizações, os danos causados por policiais a terceiros, muitas vezes amparados por causas excludentes, como a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal.
Analisar-se-á a responsabilidade civil do Estado no crime de homicídio praticado por policial militar em serviço, bem como a obrigação do policial em ressarcir a Administração Pública nos valores que ela despendeu ao indenizar a vítima.
Primeiramente far-se-á uma abordagem à responsabilidade civil do Estado: as teorias aplicáveis, seus fundamentos, previsão no direito brasileiro atual, bem como as excludentes da responsabilidade estatal.
Em seguida, estudar-se-ão alguns aspectos referentes à atividade policial na atual Constituição. Demonstrar-se-á a responsabilidade civil do policial militar no crime de homicídio praticado em serviço, bem como as excludentes de sua responsabilidade, analisadas de forma individual, e a sua responsabilidade no excesso punível.
Ao final, verificar-se-ão quais os danos a serem reparados no crime de homicídio, via ação indenizatória.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
No âmbito do direito público, temos que a responsabilidade civil do Estado evidencia-se na obrigação que tem a Administração de indenizar os danos patrimoniais ou morais que seus agentes, atuando em seu nome, ou seja, na qualidade de agentes públicos, causem à esfera juridicamente tutelada dos particulares. Desta forma, a responsabilidade civil do Estado corresponde à obrigação que lhe é imposta de reparar os danos causados por seus agentes, no exercício de suas funções, e se exaure com tal reparação.
Diógenes Gasparini conceitua a responsabilidade civil do Estado como: "a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável". [01]
A responsabilidade civil estatal já recebeu diversos tratamentos ao longo da evolução da sociedade, passando, por várias fases, conhecendo-se as seguintes teorias:
a) Irresponsabilidade do Estado - Esta teoria, de não responsabilização do Estado ante os atos de seus agentes que fossem lesivos aos particulares assumiu sua maior notoriedade sob os regimes absolutistas. Baseava-se na idéia de que o rei não cometia erros e não podia fazer mal – the king can do no wrong ou lê roi ne peut mal faire.
Assim, os agentes públicos, como representantes do próprio rei não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos.
Na legislação pátria, nunca houve previsão desta teoria [02], contudo, a Constituição do Império de 1824 previa a reparação do dano pelo próprio servidor público no item 29, do art. 179, "ressalvado o Imperador, que não estava submetido a qualquer responsabilidade, nos termos do art. 99 dessa Lei maior". [03]
Esta teoria está inteiramente superada, haja vista, que as duas últimas nações que a sustentavam, Inglaterra e Estados Unidos da América do Norte, abandonaram-na, respectivamente, pelo Crow Proceeding Act, de 1947, e pelo Federal Tort Claims Act, de 1946. [04]
b) Responsabilidade com culpa civil comum do Estado ( subjetiva) - Esta teoria, influenciada pelo individualismo característico do liberalismo, pretendeu equiparar o Estado ao indivíduo, sendo, portanto, obrigado a indenizar os danos causados aos particulares nas mesmas hipóteses em que existe tal obrigação para os indivíduos. Assim, como o Estado atua por meio de seus agentes, somente existia obrigação de indenizar quando os agentes públicos tivessem agido com culpa ou dolo cabendo, evidentemente, ao particular prejudicado o ônus de demonstrar a existência desses elementos subjetivos.
Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Numa primeira fase, distinguia-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum. [05]
Ocorre que, surgiu grande oposição a esta teoria, como assinala esta doutrinadora:
Surgiu, no entanto, grande oposição a essa teoria, quer pelo reconhecimento da impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado, quer pela própria dificuldade, senão impossibilidade, de enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo Estado na administração do patrimônio público e na prestação de seus serviços. [06]
A aplicação da teoria civilista foi marcada por dois períodos: primeiro, a partir da distinção entre os atos de império (persistia a irresponsabilidade) e os atos de gestão (capazes de gerar a responsabilidade civil do Estado); segundo, o que admitia apenas a responsabilização subjetiva, fundada na culpa do agente, nos moldes do direito civil.
c) Teoria da culpa administrativa - A teoria da culpa administrativa
representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva, atualmente adotada pela maioria dos países ocidentais. [07]
Segundo esta teoria, o dever do Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência da falta do serviço. Não se trata de perquirir da culpa subjetiva do agente, mas da ocorrência de falta na prestação do serviço, falta essa objetivamente considerada. A tese subjacente é que somente o dano decorrente de irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria indenização ao particular, ou seja, exige-se também, uma espécie de culpa, mas não culpa subjetiva do agente e sim uma culpa especial da administração à qual convencionou-se chamar de culpa administrativa.
Na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Essa culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário. [08]
d) Teoria do risco administrativo - Segundo esta teoria, surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular. Resumidamente, existindo o fato do serviço e o nexo de causalidade entre o fato e o dano ocorrido, presume-se a culpa da Administração.
Hely Lopes Meirelles, discorrendo sobre esta teoria, ensina:
A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração. [09]
Assim, para eximir-se da obrigação de indenizar, compete à Administração, comprovar, se for o caso, existência de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Se comprovar a culpa concorrente da vítima, terá atenuada sua obrigação.
Portanto, o Estado deverá indenizar o particular prejudicado, sendo prescindível a existência de culpa ou dolo de seus agentes. Em qualquer caso, o ônus de provar a existência de causas excludentes da obrigação de indenizar, cabe sempre à Administração.
e) Teoria do risco integral - A teoria do risco integral representa uma exacerbação da responsabilidade civil do Estado. Segundo esta teoria, basta a só existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de indenizar para a Administração, mesmo que o dano decorra de culpa exclusiva do particular.
Assim, não se indaga a respeito da culpa da vítima na produção do evento danoso, nem se permiti qualquer prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para caracterizar a obrigação de indenizar, o simples envolvimento do Estado no evento. Nesse diapasão ter-se-ia de indenizar a família da vítima de alguém que, desejando suicidar-se, viesse a se atirar sob as rodas de um veículo, coletor de lixo, de propriedade da Administração Pública, ou se atirasse de um prédio sobre uma via pública. Nos dois exemplos, por essa teoria, o Estado, que foi simplesmente envolvido no evento por ser o proprietário do caminhão coletor de lixo e da via pública, teria de indenizar. Em ambos os casos os danos não foram causados por agentes do Estado. A vítima os procurou, e o Estado, mesmo assim, teria de indenizar. Essa teoria, por ser injusta, não recebeu maiores cuidados da doutrina nem é adotada por qualquer país. [10]
2.1 Fundamentos que justificam a responsabilidade objetiva do Estado
Segundo a doutrina, a fundamentação da responsabilidade estatal reside na busca de uma repartição igual do ônus proveniente de atos ou dos efeitos oriundos das atividades da Administração. Evita-se, com a repartição entre todos os cidadãos, do ônus financeiro da indenização, que somente alguns suportem os prejuízos ocorridos por causa de uma atividade desempenhada pelo Estado no interesse de todos. É a idéia fundamental: se todos seriam beneficiados pelos fins visados pela Administração, todos devem suportar igualmente os riscos decorrentes dessa atividade, ainda que essa atividade tenha sido praticada de forma irregular, porém em nome da Administração. É, em última análise, mais uma face do princípio basilar da igualdade.
Ainda sob esse enfoque, verifica-se que a responsabilidade objetiva reconhece a desigualdade jurídica existente entre o particular e o Estado, decorrente das prerrogativas de direito público a este inerentes, prerrogativas estas que, por visarem à tutela do interesse da coletividade, sempre assegurarão a prevalência jurídica destes interesses ante os do particular.
Portanto, seria injusto que aqueles que sofrem danos patrimoniais ou morais decorrentes da atividade da Administração precisassem comprovar a existência de culpa da Administração ou de seus agentes para que vissem assegurado seu direito à reparação.
2.2 Responsabilidade civil do Estado no Direito brasileiro atual
A atual Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, em seu art. 37, § 6º, seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo.
Esta adoção constitucional da teoria do risco administrativo, segundo Alexandre de Moraes, veda qualquer possibilidade de previsão normativa de outras teorias, inclusive da teoria do risco integral [11].
Dispõe o § 6º, do art. 37, da Constituição:
as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A análise do dispositivo deixa claro que a Constituição previu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente de prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados. [12]
Neste diapasão, basta a ocorrência do dano resultante da atuação administrativa, independentemente de culpa, sendo a norma constitucional aplicável à Administração direta e indireta, bem assim às prestadoras de serviço público, ainda que constituídas sob os domínios do direito privado.
A responsabilidade civil do Estado se dá por atos e fatos administrativos praticados por qualquer das pessoas jurídicas de direito público: União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias e as fundações públicas de natureza autárquica; e por pessoas jurídicas de direito privado: empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações regidas pelo direito civil, que prestem serviços públicos, bem assim por atos decorrentes de prestadores de serviços públicos em regime de concessão ou permissão.
Deve ser observado, ainda, que as pessoas jurídicas de direito privado que não prestam serviço público, mas exploram atividade econômica, não são alcançadas pelo § 6º, do art. 37, da CRFB, mas ainda assim, poderão responder objetivamente por força de disposições legais infraconstitucionais, como o Código de Defesa do consumidor e os arts. 927, parágrafo único e 931, do Código Civil. [13]
Como afirma Hely Lopes Meirelles, a Constituição atual utilizou
"acertadamente o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangendo, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório". [14]
O que interessa para caracterizar a responsabilidade da Administração é o fato de o agente prevalecer-se da condição de agente público para o cometimento do dano. É irrelevante se o agente agiu dentro, fora ou além de sua competência legal: tendo o ato sido praticado na qualidade de agente público já é suficiente para a caracterização da responsabilidade objetiva. Portanto, o abuso, a arbitrariedade por parte do agente no exercício da função pública não exclui a responsabilidade da Administração.
Na verdade, o abuso, a arbitrariedade do agente no exercício da atribuição pública tem o efeito de agravar a responsabilidade do Estado pois traz implícita a idéia de má escolha por parte da Administração, a chamada culpa in iligendo. Desde o momento em que a Administração outorga competência para determinado agente exercer uma atividade pública, ou para guardar um bem, ou zelar pela guarda e condução de uma viatura, passa ela a assumir os riscos sobre a execução dessa atividade, ficando obrigada a ressarcir os eventuais danos dela oriundos. Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica da Administração, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. [15]
2.3 Causas excludentes da responsabilidade civil do Estado
A responsabilidade civil do Estado consagrada pela Constituição da República, apesar de objetiva, permite abrandamentos, em face da adoção da teoria do risco administrativo.
Desta forma, pode a responsabilidade do Estado ser afastada no caso de força maior, caso fortuito e culpa exclusiva da vítima.
Como explica Alexandre de Moraes: "[...]nessas hipóteses, estará afastado um dos requisitos indispensáveis para a aplicação do art. 37, § 6º, da CF: nexo causal entre a ação ou omissão do Poder Público e o dano causado." [16]
Conceituando essas causas excludentes, Diógenes Gasparini arremata:
Afirma-se, assim, que em duas hipóteses o Estado não tem de indenizar. A primeira diz respeito a acontecimento, imprevisível e irresistível, causado por força externa ao Estado, do tipo do tufão e da nevasca (caso fortuito) ou da greve e da grave perturbação da ordem (força maior).
[...] A segunda diz respeito aos casos em que a vítima concorreu, parcial ou totalmente, para o evento danoso. Provado, pois, que a vítima participou, de algum modo, para o resultado gravoso, exime-se o Estado da obrigação de indenizar, na proporção dessa participação. Destarte, sua responsabilidade será parcial ou total conforme tenha sido, numa ou noutra dessas direções, a colaboração da vítima na produção do acontecimento danoso. [17]
Assim, a culpa da vítima afasta a responsabilidade civil do Estado, desde que exclusiva; na hipótese de concorrência de culpas, a responsabilidade do Estado será apenas atenuada.
Na invasão da Penitenciária do Carandiru pela Polícia Militar, na década de 1990, fato que ficou mundialmente conhecido como "O Massacre do Carandiru", devido a morte de mais de uma centena de detentos, restou não configurada a responsabilidade civil do Estado de São Paulo, devido a ocorrência de culpa exclusiva das vítimas. Eis a decisão do Areópago paulista:
1 – Não: Responsabilidade civil do Estado. Morte de detentos em rebelião, que eles iniciaram. Invasão da Penitenciária para impedir sua completa destruição, para garantir a segurança dos demais detentos não amotinados e para apagar o incêndio que se apontava como devastador. Atuação legítima da Polícia Militar. Invasão plenamente justificável e reação à atitude agressiva dos presos. Responsabilidade civil do Estado inexistente. Ação improcedente e recursos providos. [18]
Não são pacíficos na doutrina administrativa os conceitos de caso fortuito e força maior, bem como alguns entendem que o caso fortuito não exclui a responsabilidade do Estado. [19]
Contudo, elencaram-se neste trabalho as circunstâncias que mais atendem aos fins sociais a que a norma constitucional se destina. Ademais, a jurisprudência vem consagrando o caso fortuito como excludente da responsabilidade estatal. Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Pela teoria do risco administrativo, integrante da responsabilidade objetiva, o Estado deverá indenizar sempre que a atividade administrativa provocar um dano, salvo se a vítima concorreu para o evento danoso ou originou-o através de seu comportamento. O Estado, neste caso, deverá provar a culpa do lesado ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior para obter a exclusão ou atenuação da responsabilidade estatal. Inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal (Grifo nosso). [20]