Dada a inexistência de um Código de Ética dos Militares, não se pode aplicar-lhes o Código de Ética do Servidor Civil, porque o Decreto Presidencial que aprovou este último não indica os militares como destinatários, e nem poderia fazê-lo, sob pena de incidir em ilegalidade.
A diferença da natureza da ética civil e da ética militar é tão profunda que nem se pode imaginar um servidor civil prestando compromisso idêntico ao prestado pelo militar, ao ingressar na carreira, no sentido de dedicar-se com exclusividade "ao serviço da Pátria, cuja honra, integridade e instituições" jura defender "com o sacrifício da própria vida". E este compromisso não está apenas na lei. Este compromisso é assumido com a alma e o coração.
Ineficácia da Portaria Ministerial que baixou o Regimento Interno da Comissão de Ética do Ministério da Defesa [01], na parte em que contraria o Decreto Presidencial, que aprovou o Código de Ética do Servidor Civil, ao sujeitar ao império de suas regras os militares da ativa e da reserva, porque estes, mesmo naquele Ministério, continuam sujeitos às normas éticas e às penalidades correspondentes do Estatuto e dos Regulamentos Disciplinares Militares.
O fato de encontrar-se qualquer militar em missão de assessoria no Ministério da Defesa, não o subordina ao Código de Ética do Servidor Civil, por vários motivos:
a) trata-se de um órgão ao qual compete, constitucional e legalmente, a assessoria ao Comandante Supremo das Forças Armadas relacionada ao "emprego de meios militares, pelo Conselho Militar de Defesa" e "aos demais assuntos pertinentes à área militar" (LC nº 97/1999, art. 2º, I e II, e §§ 1º e 2º);
b) o Ministro de Estado da Defesa compete "a direção superior das Forças Armadas, assessorado pelo Conselho Militar de Defesa, órgão permanente de assessoramento, pelo Estado-Maior de Defesa, pelas Secretarias e demais órgãos, conforme definido em lei" (LC nº 97/1999, art. 9º);
c) o Estado-Maior de Defesa tem "como Chefe um Oficial-General do último posto, da ativa, em sistema de rodízio entre as três Forças" (LC nº 97/1999, art. 10);
d) "compete ao Estado-Maior de Defesa elaborar o planejamento do emprego combinado das Forças Armadas e assessorar o Ministro de Estado da Defesa na condução dos exercícios combinados e quanto à atuação de forças brasileiras em operações de paz" (LC nº 97/1999, art. 11).
Conclusão irrefutável é que, dada a missão constitucional e legal do Ministério da Defesa, o militar, ainda que na reserva, seja designado para atuar neste Ministério, no exercício de atribuições com o uso predominante de conhecimentos técnicos de natureza militar, inclusive a nível de assessoria em "assuntos pertinentes à área militar" e ao "emprego de meios militares" (LC nº 97/1999, art. 2º, I e II, e §§ 1º e 2º), não se converte em servidor civil, pelo menos para fins de subordinação aos preceitos do Código de Ética do Servidor Civil.
Ilegalidade dos dispositivos da Portaria Ministerial – que institui Comissão de Ética do Ministério da Defesa – na parte em que, em sentido contrário ao Decreto Presidencial e ao Estatuto e aos Regulamentos Disciplinares dos Militares, impõe aos militares o Código de Ética do Servidor Civil, ignorando que este não foram contemplados no Decreto Presidencial que aprovou o Código de Ética do Servidor Civil.
INTRODUÇÃO
O objeto deste parecer consiste em tentar responder às seguintes questões de fato e de direito:
a) os militares da reserva ocupantes de cargo em comissão no Ministério da Defesa e nos órgãos vinculados a este podem validamente ser considerados servidores civis, para fins de aplicação do Código de Ética do Servidor Público Civil aprovado pelo Decreto nº 1.171, de 22.06.1994?
b) os militares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, quando à disposição do Ministério da Defesa, podem ser validamente submetidos à menção de censura ética, instituída pelo Decreto nº 1.171, de 22.06.1994, que aprovou o Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal?
c) sendo certo que o Estatuto dos Militares estabelece que a violação a idênticos preceitos éticos consubstancia contravenção, transgressão disciplinar ou crime militar, conforme a gravidade da conduta, pode o Regimento Interno da Comissão de Ética dar-lhe tratamento diferenciado?
Em síntese, a questão a ser dirimida reside em definir se o militar da ativa, à disposição do Ministério da Defesa, assim como o da reserva ocupante de cargo em comissão ou função comissionada no mesmo Ministério ou nos órgãos a este vinculados, poderão ser submetidos validamente às normas do Código de Ética do Servidor Civil ou se haveria necessidade de um Código de Ética específico para o Militar, igualmente aprovado por Decreto Presidencial, da mesma forma que o Código de Ética do Servidor Civil.
A necessidade de uma solução para estes questionamentos surge porque o Regimento Interno da Comissão de Ética do Servidor Civil do Ministério da Defesa não se limitou a estabelecer normas destinadas à subordinação apenas relativamente ao servidor civil, ao incluir sob seu raio de eficácia igualmente os militares tanto da ativa como da reserva, quando que em exercício neste Ministério.
ATRIBUIÇÕES LEGAIS DO MINISTÉRIO DA DEFESA
A resposta aos questionamentos sobre a subordinação ou não dos militares, da ativa e ou da reserva, em atividade no Ministério da Defesa, aos preceitos de um Código de Ética destinado aos Servidores Civil, passa, antes, pela indagação sobre as atribuições deste Ministério, sobre serem ou não estas atribuições correlatas com as naturais atribuições constitucionais e legais dos militares.
Tal discussão acerca da possibilidade ou não de subordinação do militar ao servidor civil, seja de que hierarquia for, vem de longe e se confunde com os próprios motivos históricos que culminaram com a prisão do Gabinete Imperial e a Proclamação da República.
Ao que parece, com medo de um novo golpe militar, os Governos civis tentam a todo custo reduzir o prestígio dos militares no contexto da administração pública, tendo chegado ao ponto de colocá-los sob a subordinação direta e imediata de um ministro civil.
Desde a Guerra do Paraguai, as relações entre os militares e o poder civil não eram boas. O Exército transformou-se numa instituição organizada e coesa. O contato com os Exércitos da Argentina e do Uruguai, países republicanos, e a adesão de muitos oficiais à doutrina positivista, os levou a lutar pela República.
O lema "ordem e progresso" da atual Bandeira Brasileira expressa os ideais positivistas elaborados por Augusto Comte: "Nenhuma ordem legítima poderá daqui em diante estabelecer-se e, principalmente, durar, se não for plenamente compatível com o progresso. Nenhum grande progresso poderá se realizar eficazmente se não tender em última análise para a evidente consolidação da ordem".
Enfim, um golpe militar para derrubar o governo foi preparado para 20 de novembro. O governo organizou-se para combater o movimento. Temendo uma possível repressão, os rebeldes anteciparam a data para o dia 15. Com algumas tropas sob sua liderança, o Marechal Deodoro cerca o edifício, consegue a adesão de Floriano Peixoto, Chefe da Guarnição que defende o ministério, e prende todo o Gabinete. Dom Pedro II, que se encontrava em Petrópolis, tenta contornar a situação: nomeia um novo ministro, Gaspar Martins, velho inimigo do Marechal Deodoro. A escolha acirra ainda mais os ânimos dos militares. Na tarde do dia 15, a Câmara dos Vereadores do Rio de Janeiro, em sessão presidida por José do Patrocínio, declara o fim da Monarquia e proclama a República. Dois dias depois a Família Real embarca para Portugal, em sigilo.
O inexcedível PONTES DE MIRANDA, nos seus comentários ao dispositivo que atualmente corresponde ao art. 142 da Constituição Federal, ensinou, relativamente ao art. 90 da Constituição Federal de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, o seguinte:
"O art. 90 da Constituição de 1967, que vem de inovação da Constituição de 1891, lembra-nos que a República nasceu no Exército, após as questões militares ligadas a discussões em torno do que se havia de entender por obediência. A verdade histórica é que foi causa explosiva do levante de 1889 a prisão de um tenente da guarda pelo Ministro da Fazenda VISCONDE DE OURO PRETO. Daí o art. 14 da Constituição de 1891, no qual se refletem os dois pensamentos do Govêrno provisório de outrora, vencedor do Governo imperial: declaram-se instituições permanentes as fôrças armadas, para que nunca possam ser dissolvidas (temeu-se que o fossem, por ter-se mobilizado a Guarda Nacional), e só obedientes aos seus superiores hierárquicos, o que significa a impossibilidade de se repetir a prisão de um chefe da guarda pelo Ministro de Estado de pasta civil." [02]
Por sua vez, o Professor IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em comentários ao art. 142 da atual Constituição Federal, ensina que:
"As Forças Armadas são constituídas pelas três Armas, a saber: a Marinha, o Exército e a Aeronáutica, sendo os maiores contingentes aqueles do Exército. São instituições nacionais permanentes e regulares, vale dizer, seus membros não são convocados nem seus órgãos organizados apenas em momentos de comoção interna ou de conflito externo.
"As características maiores das Forças Armadas são a rígida disciplina e a hierarquia rigorosa, não cabendo a seus integrantes qualquer veleidade opinativa contra as determinações ou as pessoas de seus superiores, mesmo após estarem na reserva. Em outras palavras, os oficiais da reserva não podem fazer críticas aos oficiais da ativa, podendo ser punidos." [03]
Isto implica dizer que militares da reserva, em princípio, continuam sob os rigores éticos próprios das instituições militares, podendo até serem presos disciplinarmente, como, aliás, tem acontecido, de fato, durante toda a nossa história, até mesmo com oficiais-generais.
Logo, pensamos que fere o princípio da isonomia o tratamento diferenciado, posto no Regimento Interno, que pune com a menção de censura o militar da reserva, ocupante de cargo em comissão neste Ministério ou em órgãos vinculados, e determina a submissão da proposta de censura ao comandante da unidade militar sob cuja ordem hierárquica se encontra o militar da ativa posto à disposição deste Ministério.
Volvendo à doutrina sobre o tema, pode ser lembrado que, a propósito da criação do Ministério da Defesa, o Professor IVES GANDRA MARTINS registra sua objeção, informando que se posicionou contra, "pois o civil que venha a ocupá-lo conhecerá menos de sua pasta do que qualquer um dos comandantes ou dos oficiais superiores que galgaram os vários postos da carreira. Quem sabe menos termina comandando mal aqueles que sabem mais." [04]
Todavia, como se trata de fato consumado, a esta altura, a única opção é tentar interpretar as normas nos limites de sua eficácia, tendo em vista primordialmente a natureza e destinação constitucional das instituições civis e militares.
Ao que se sabe, o Ministério da Defesa, ao ser criado, suprimiu os três ministérios militares, o do Exército, o da Marinha e o da Aeronáutica, transformados em Comandos Militares, e absorveu as atribuições do antigo Estado Maior das Forças Armadas, que são basicamente aquelas inscritas nos arts. 50, 51 e 52 do Decreto-lei nº 200, de 25.02.1967, a seguir transcritos:
"Art. 50. O Estado-Maior das Forças Armadas, órgão de assessoramento do Presidente da República, tem por atribuições:
I - Proceder aos estudos para a fixação da Política, da Estratégia e da Doutrina Militares, bem como elaborar e coordenar os planos e programas decorrentes.
II - Estabelecer os planos e coordenar o emprego de Forças Combinadas ou Conjuntas e de Forças singulares destacadas para participar de operações militares no exterior.
III - Coordenar as informações no campo militar.
IV - Propor os critérios de prioridade para aplicação dos recursos destinados à defesa militar.
V - Coordenar os planos de pesquisas, de fortalecimento e de mobilização das Forças Armadas, e os programas de aplicação de recursos decorrentes.
VI - Coordenar as representações das Forças Armadas no País e no exterior.
VII - Proceder aos estudos e preparar as decisões sobre assuntos que lhe forem submetidos pelo Presidente da República.
Parágrafo único. O Estado-Maior das Forças Armadas passará a ser órgão de assessoramento do Ministro Coordenador, eventualmente incumbido, na forma do disposto no art. 36 e no parágrafo único do art. 37, de coordenar os assuntos militares.
Art. 51. A Chefia do Estado-Maior das Forças Armadas é exercida por um Oficial-General do mais alto posto, nomeado pelo Presidente da República, obedecido a rodízio entre as Forças Armadas.
Parágrafo único. O Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas tem precedência funcional regulada em lei.
Art. 52. As funções de Estado-Maior e Serviços no Estado-Maior das Forças Armadas são exercidas por oficiais das três Forças singulares."
A diferença é que, antes, os Ministros Militares tratavam dos assuntos militares pessoalmente com o Comandante Supremo das Forças Armadas e, depois, o relacionamento passou a ser indireto, isto é, através do Ministro da Defesa, pois os Comandantes das três Forças não têm assento nas reuniões com o Presidente da República destinadas a tratar de assuntos de interesse militar.
Apesar de a Constituição Federal, no art. 142, continuar a dispor que as Forças Armadas são "organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República", o Presidente da República, depois que foi criado o Ministério da Defesa, já não exerce diretamente este mister, porque entre Sua Excelência e as Forças Armadas surgiu um Ministro Civil como intermediador.
Se ao menos houvesse sido previsto que o Ministro da Defesa fosse um militar do último posto do generalato, a ser provido sob a forma de rodízio das três Forças, com mandato temporário, a exemplo do que era previsto, para o Estado Maior das Forças Armadas, no art. 51 do Decreto-lei nº 200, de 25.02.1967, aí, sim, não teria, a nosso ver, sido quebrada a cadeia da hierarquia militar.
Como ficou, no momento, a hierarquia chega militar chega apenas até o Comandante de cada Força, porque terá sempre um intermediário que tratará dos assuntos militares até o Comandante Supremo das Forças Armadas.
Veja-se a lição do Professor IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, quando o Doutrinador ensina:
"... hierarquia e disciplina não permitem que se discutam ordens ou se interpretem, com elasticidade, as instruções superiores. A carreira das Armas é, fundamentalmente, uma carreira da ordem e da obediência. Só os militares poderão compreender em profundidade os militares porque têm a mesma vocação." [05]
O que foi observado é que militar e civil não "têm a mesma vocação". E daí surge a causa do desencontro de entendimento doutrinário sobre a natureza predominantemente militar do Ministério da Defesa, o que conduz a à inclusão de certos equívocos como os incluídos na Portaria Ministerial que aprovou o Regimento Interno da Comissão de Ética, pretendendo equiparar militares e civis, com total desconhecimento das diferenças inconfundíveis dos respectivos regimes jurídicos.
Não se pode olvidar, portanto, que o fato de encontrar-se o militar à disposição ou prestando assessoria no Ministério da Defesa não o subordina ao Código de Ética do Servidor Civil, por vários fundamentos que estão contemplados até mesmo na própria Lei Complementar nº 97, de 09.06.1999, que criou o Ministério da Defesa.
O próprio Ministério da Defesa surgiu com o papel de assessoria do Comandante Supremo das Forças Armadas, no que pertine ao "emprego de meios militares, pelo Conselho Militar de Defesa" e "aos demais assuntos pertinentes à área militar", conforme o disposto na Lei Complementar nº 97, de 09.06.1999, art. 2º, I e II, e §§ 1º e 2º, nestes termos:
"Art. 2º O Presidente da República, na condição de Comandante Supremo das Forças Armadas, é assessorado:
I - no que concerne ao emprego de meios militares, pelo Conselho Militar de Defesa; e
II - no que concerne aos demais assuntos pertinentes à área militar, pelo Ministro de Estado da Defesa.
§ 1º O Conselho Militar de Defesa é composto pelos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e pelo Chefe do Estado-Maior de Defesa.
§ 2o Na situação prevista no inciso I deste artigo, o Ministro de Estado da Defesa integrará o Conselho Militar de Defesa na condição de seu Presidente."
E esclarece ainda a Lei Complementar que criou o Ministério da Defesa que ao Titular desta Secretaria de Estado compete "a direção superior das Forças Armadas, assessorado pelo Conselho Militar de Defesa, órgão permanente de assessoramento, pelo Estado-Maior de Defesa, pelas Secretarias e demais órgãos, conforme definido em lei" [06].
E o Estado-Maior de Defesa, por sua vez, tem "como Chefe um Oficial-General do último posto, da ativa, em sistema de rodízio entre as três Forças". [07]
Naturalmente, o Regimento Interno da Comissão de Ética não poderá ter a pretensão de subordinar o Chefe do Estado-Maior de Defesa, nem seus assessores militares, qualquer que seja o posto ou graduação, impondo-lhes sanções por infração a preceitos éticos destinados aos servidores civis.
Tal é a diferença entre as carreiras militares que estes respondem pelos crimes funcionais perante a Justiça Militar, conforme previsto na própria Constituição Federal, enquanto que os servidores civis, sejam estaduais ou municipais, por infração criminal funcional, respondem perante a Justiça comum federal ou estadual, conforme o caso.
Evidentemente, é de entendimento comum que, como "compete ao Estado-Maior de Defesa elaborar o planejamento do emprego combinado das Forças Armadas e assessorar o Ministro de Estado da Defesa na condução dos exercícios combinados e quanto à atuação de forças brasileiras em operações de paz" [08], no desempenho destas atribuições, os militares, quer da ativa, quer da reserva, não se subordinam ao Código de Ética do Servidor Civil.
Conclui-se que a partir da leitura da própria lei complementar que criou o Ministério da Defesa, o militar, ainda que na reserva, que seja designado para atuar neste Ministério, certamente exercerá suas atribuições aplicando conhecimentos técnicos da área militar, até porque sua designação para assessoria, preferencialmente em relação a servidor civil, deve ter por fundamento as próprias peculiaridades dos conhecimentos adquiridos na carreira militar.
E, assim, nem teria qualquer sentido um militar, quer da ativa quer da reserva, ao ser designado para prestar assessoria ao órgão destinado ao assessoramento ao Comandante Supremo das Forças Armadas em "assuntos pertinentes à área militar" e ao "emprego de meios militares" (LC nº 97/1999, art. 2º, I e II, e §§ 1º e 2º), vir a ser submetido ao regime jurídico do servidor civil, com subordinação aos preceitos do Código de Ética do Servidor Civil.