2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO PENAL DA EMBRIAGUEZ
Aristóteles acreditava ser justa a aplicação de duas punições ao criminoso que perpetrava a ação em estado de ebriedade:
Punimos alguém por sua própria ignorância, se o considerarmos responsável por essa ignorância, como, por exemplo, no caso da embriaguez, em que as penas são dobradas para os delinqüentes, porque o princípio do ato reside no próprio agente que tinha o poder de não se embriagar e que, por isso, torna-se responsável pela sua ignorância (Ética à Nicômaco) [41].
Tal severidade, contudo, não encontrava guarida na Roma antiga, inexistindo norma expressa quanto à embriaguez em si, ou ao crime cometido quando intoxicado: "os estados de alteração transitória da consciência não eram levados em conta na apreciação do grau de imputabilidade" [42].
O Direito Canônico, por sua vez, instituiu que a embriaguez por si mesma era delito merecedor de punição exemplar. Entretanto, reconhecia ao mesmo tempo o estado de inimputabilidade de quem cometia ato delituoso sob intoxicação alcoólica completa, punindo assim não o fato resultante, mas a embriaguez voluntária que culposamente lhe deu causa. A culpa seria ausente nos casos de embriaguez acidental [43].
São Tomás de Aquino, citado por Valdir Sznick, pronunciou-se acerca da punição dos ébrios que neste estado perpetravam delitos:
Os dois fatos cometidos (o delito cometido e a embriaguez) eram menos graves que o fato isolado, cometido sem o uso de qualquer bebida alcoólica, enquanto que, paralelamente, dois pecados não são sempre mais graves que um único pecado e, portanto, ao delinqüente embriagado devia aplicar-se uma pena inferior àquela prevista para um só delito [44].
2.2 Os práticos e as actiones liberae in causa
Foi nos séculos XIII e XIV que uma solução teórica para o problema foi buscada, com os criminalistas práticos: tomando por base o postulado do Direito Canônico de que discernimento e vontade seriam pré-requisitos essenciais à caracterização da imputabilidade, concluíram que alterações decorrentes de intoxicações não dolosas configurariam atenuantes [45].
Estavam, portanto, lançadas as bases iniciais da teoria das actiones liberae in causa, fixadas posteriormente por Bartoldo e Baldo, como explicitado por Narcélio de Queirós em seu clássico Teoria da "actio libera in causa":
Assim, quando se tratasse de um ato praticado num estado determinado por uma atividade voluntária do agente (a embriaguez voluntária, por exemplo) então, entendiam eles que não se devia concluir pela afirmação da responsabilidade penal pelo fato principal, que não foi praticado no uso da razão, mas se devia punir pelo ato antecedente, causa mediata do evento. Essa solução é precisamente a adotada pelos penalistas modernos [46].
Afirmavam ainda os práticos que quando o agente colocava-se propositadamente em estado de embriaguez com o fim de cometer delito (embriaguez preordenada) ou quando pudesse haver previsão do resultado, responderia o sujeito pelo ato da mesma maneira que se o tivesse realizado em estado de imputabilidade plena. Na embriaguez preordenada, o indivíduo faria a si mesmo de instrumento imediato para a realização mediata de sua vontade, como a criança que furta instruída por agente imputável. Reconheciam os criminalistas, portanto, a diferença entre a embriaguez voluntária e sua forma preordenada, refletindo-se na atribuição da responsabilidade.
2.3 A visão da Escola Clássica
A definição de delito proposta por Carrara, repetida por Basileu Garcia, ("Delito é a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso" [47]) é bastante indicativa da concepção clássica acerca dos crimes cometidos sob o estado de embriaguez.
A imputabilidade moral apóia-se no livre arbítrio, a vontade livre e inteligente, que por sua vez determina as ações humanas, inclusive as delituosas. Conseqüentemente, a Escola Clássica, também conhecida por Jurídica italiana, admite graus de responsabilidade, proporcionais à intensidade do livre arbítrio [48]. No caso da embriaguez, pune-se o homem são que conscientemente intoxicou-se, sendo o ébrio sujeito ativo secundário e aquele o sujeito ativo primário: "se a embriaguez for preordenada ao delito, ou como se diz, estudada, o culpável poderá ser castigado pelo que fez em estado de são juízo, quando com lúcida previsão e firme vontade se fez a SI MESMO FUTURO INSTRUMENTO do delito a que tendia (...); não se imputa ao que fez o ébrio, mas o que fez o homem em são juízo, como sua única causa, lhe é atribuível o delito" [49].
Para a Escola Clássica, portanto, devem ser sopesados na mensuração da pena os elementos material e moral do delito, de modo que se ponham em equilíbrio.
2.4 A concepção Positivista
Os positivistas, em contraposição aos seus contemporâneos, os clássicos, entendem que o crime advém de fatores biológicos, físicos e sociais, e não do livre arbítrio humano. Sendo assim, assentaram a responsabilidade e sua mensuração não na vontade moral livre do homem, incapaz de impedir o delito, mas sim na existência do homem em sociedade. Daí o conhecido dito positivista, enunciado por Ferri, de que o homem é responsável porque é imputável e é imputável porque vive em sociedade.
Para esta escola, a punição é a reação da sociedade quando atacada, e independe da vontade e culpabilidade moral do agente:
todo ser vivo combate pela sua existência. Assim também o faz a sociedade, contra o delito que a fere. No seu diálogo com a Justiça, dirá o criminoso que não pôde agir de outro modo. Mas o juiz responderá que, do seu lado, também não lhe é permitido proceder senão da maneira que atenda ao imperativo da defesa social [50].
Conseqüentemente, a idéia da inimputabilidade por embriaguez é, para a Escola Positivista, inconcebível, uma vez que havendo o perigo à sociedade, há de haver também a punição equivalente, seja o sujeito são ou insano, impondo-se a qualquer indivíduo que ferisse os interesses sociais.
2.5 O tratamento penal da embriaguez na atualidade
Hodiernamente, pode-se distinguir o tratamento penal dispensado pelas diversas legislações à embriaguez em: crime de conduta em si, conduta de perigo, conduta de perigo contravencional e estado em que se comete o crime.
No primeiro caso, a embriaguez pública por si só já constitui delito grave, agravado pela reincidência. É o caso do Chile, cuja legislação prevê a pena de um a quatro dias de trabalhos não-remunerados aos maiores de dezoito anos que se encontrarem em manifesto estado de embriaguez nas ruas, praças, teatros, hotéis, cafés, tavernas ou em quaisquer outros lugares públicos ou abertos ao público [51].
A segunda hipótese abrange os casos de conduta de perigo, que ocorrem em determinadas condições, como na direção de veículo automotivo sob a influência de álcool, drogas ou estupefacientes. Assim o é na Espanha, Estados Unidos da América, França, Grã-Bretanha, Itália, Japão, Portugal, dentre outros [52]. Ressalte-se que o Brasil, com a edição do novo Código de Trânsito (Lei n° 9.503/97) incluiu-se nesta relação, como aponta o artigo 306:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor [53].
Ainda na legislação pátria, encontra-se também a ocorrência de uma terceira forma de tratamento penal da embriaguez, enquanto conduta de perigo sob o ângulo contravencional:
Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Parágrafo único. Se habitual a embriaguez, o contraventor é internado em casa de custódia e tratamento [54].
Cabe aqui apontar que a embriaguez contravencional caiu em desuso, sem qualquer aplicabilidade prática.
Por fim, chega-se aos casos em que a embriaguez será penalmente relevante enquanto estado em que o crime foi cometido. Aqui há verdadeira multiplicidade de tratamentos, que variam de acordo com a tradição doutrinária, costumeira e jurisprudencial de cada país. Na Argentina, por exemplo, não há dispositivo específico, resolvendo-se o caso concreto com base na teoria da actio libera in causa. O Brasil, acompanhado pelo Chile, Itália, dentre outros, pune pelo crime, exceto nos casos de embriaguez completa e acidental. Rigor maior impõe a legislação alemã, em que há a responsabilização pelo resultado como condição objetiva de punibilidade [55].
2.6 A embriaguez nos Códigos Penais brasileiros
A embriaguez foi penalmente abordada pela primeira vez no Brasil no Código Criminal do Império, em 1830, que dispunha em seu artigo 18, §9°:
São circumstancias attenuantes dos crimes:[...]. 9º Ter o delinquente commetido o crime no estado de embriaguez. Para que a embriaguez se considere circumstancia attenuante, deverão intervir conjunctamente os seguintes requisitos: 1º que o delinquente não tivesse antes della formado projecto do crime; 2º que a embriaguez não fosse procurada pelo delinquente como meio de o animar á perpetração do crime; 3º que o delinquente não seja costumado em tal estado a commetter crimes [sic] [...] [56].
Portanto, a embriaguez que não fosse preordenada constituiria circunstância atenuante do crime, devendo considerar-se também a reincidência do réu no cometimento de crimes enquanto intoxicado.
Em 1890, com a proclamação da República, promulgou-se nova legislação penal, que abordava a responsabilidade por crimes cometidos em estado de embriaguez apenas no estabelecimento de uma atenuante: "Art. 42: São circumstancias attenuantes:[...]; §10. Ter o delinquente commetido o crime em estado de embriaguez incompleta, e não procurada como meio de o animar à perpetração do crime, não sendo acostumado a commetter crimes nesse estado [sic]" [57]. Tal tratamento, ignorando a embriaguez completa, acabou por causar grande confusão, pois deu margem a largas controvérsias hermenêuticas que acabaram por prejudicar a eficiência e aplicabilidade do dispositivo em análise. Ensina Basileu Garcia,
não havia, acêrca da responsabilidade em tal hipótese, outra disposição. Em se tratando de embriaguez intensa, sustentava-se o cabimento da dirimente da completa perturbação dos sentidos e da inteligência. E por falta de norma expressa sôbre o assunto, fazia-se frequentemente extensão abusiva dessa dirimente a casos de incompleta alcoolização. Leve que fôsse, por vêzes, bastava para que o Tribunal do Júri concedesse a dirimente [sic] [58].
O Código Penal de 1940 veio a encerrar a discussão, pronunciando-se a respeito de ambos os graus da embriaguez:
Art. 24. Não excluem a responsabilidade penal:
I – a emoção ou a paixão;
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1° É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2° A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento [59].
Em famosa lição, Nelson Hungria indica a Exposição de motivos realizada pelo ministro Francisco Campos, em que este explica que, no que concerne à responsabilidade penal, o Código de 1940 recepcionou inteiramente a teoria da actio libera in causa, ampliando-a para abranger todos os casos em que o agente se deixa intoxicar até a inconsciência [60].
O alargamento da actio libera in causa foi duramente criticado por doutrinadores contemporâneos ao autor do projeto, tais como Basileu Garcia e Aníbal Bruno, e continua sendo até hoje, como demonstram Damásio E. de Jesus e Júlio Fabbrini Mirabete. Adiante, analisar-se-ão os pormenores tanto da teoria quanto das críticas à expansão de sua aplicabilidade.
A reforma pela qual passou o Código Penal, em 1984, não atingiu a responsabilização dos agentes que praticam crimes sob intoxicação alcoólica, mantendo intactos os dispositivos referentes à matéria. Inovou apenas no que concerne à embriaguez preordenada, incluindo-a dentre as circunstâncias agravantes da pena: "Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:[...]; II - ter o agente cometido o crime:[...]; l) em estado de embriaguez preordenada" [61]. Sobre esta hipótese, pronuncia-se Cezar Roberto Bittencourt, apontando que a vontade contrária ao Direito aqui merece maior censurabilidade, por apresentar-se premeditadamente [62].
3. A ACTIO LIBERA IN CAUSA E A EMBRIAGUEZ
Como exposto anteriormente, a teoria das actiones liberae in causa sive ad libertatem relatae (ações livres na sua causa [63]) começou a delinear-se com os criminalistas práticos, nos séculos XIII e XIV e encontra precisa definição na obra clássica de Franz von Liszt, Tratado de Direito Penal: "Tais ações se dão quando o agente, em estado de não-imputabilidade, produz um resultado por comissão ou omissão, mas a este seu procedimento deu causa uma ação (ou omissão) dolosa ou culposa praticada em estado de imputabilidade" [64].
Para compreendê-la em sua inteireza, contudo, deve-se primeiramente abordar certas noções gerais acerca da imputabilidade, área de sua influência por excelência.
3.1 Noções gerais
Ensina Aníbal Bruno que "imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível" [65]. Tal definição coaduna-se com o conceito atualmente dominante na doutrina e legislação, que associa a imputabilidade à capacidade do agente de entender o caráter ilícito de seu ato e de determinar-se de acordo com esse conhecimento [66]. Imputável, pois, é o "sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica" [67].
Os critérios que determinam a aferição da inimputabilidade nas legislações diversas podem ser classificados em três sistemas distintos: o biológico (também chamado de psiquiátrico ou etiológico), o psicológico e o biopsicológico. No primeiro, a inimputabilidade é decorrente de uma anomalia psíquica, não importando se tal anormalidade deu causa à perda da inteligência ou vontade do agente no momento da prática criminosa. Havendo distúrbio psiquiátrico, há inimputabilidade. No segundo ocorre o inverso, analisando-se apenas as condições psíquicas do autor quando da ocorrência do fato, sem que para isso importe a presença de doença mental ou distúrbio psíquico patológico. O terceiro sistema configura verdadeira teoria mista, combinando os dois elementos anteriores: o agente deve apresentar perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e, por decorrência destas anomalias, ser incapaz de, no momento da comissão ou omissão criminosas, compreender o caráter ilícito do ato ou de determinar-se de acordo com este entendimento. Somente com a soma dos dois fatores haverá inimputabilidade [68].
A imputabilidade é estabelecida a contrario sensu em nosso Código Penal de acordo com o sistema biopsicológico, no caput do artigo 26: "É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" [69].
Decorrem daí as excludentes de imputabilidade, também previstas na legislação penal pátria: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput), menoridade (art. 27) e embriaguez acidental completa (art. 28, §1°). A menoridade configura verdadeiro desenvolvimento mental incompleto presumido, sendo a única excludente de imputabilidade que é determinada pelo sistema biológico; sendo o agente menor de dezoito anos de idade, é automaticamente inimputável, "independentemente de possuir a plena capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento" [70].
Como visto anteriormente, a embriaguez completa, seja acidental, voluntária, culposa ou preordenada, pode afetar o entendimento e a vontade do ébrio, tornando-o incapaz de, ao tempo da ocorrência criminosa, compreender a ilicitude de seus atos ou de determinar-se segundo este entendimento. É, portanto, materialmente inimputável. Para evitar abusos é que entra em aplicação a teoria da actio libera in causa, deslocando o momento de aferição da imputabilidade do momento da ação ou omissão para o momento em que o indivíduo colocou-se em estado de inimputabilidade, isto é, o da ingestão do álcool. Em lição que merece ser lembrada, Damásio E. de Jesus:
São casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inimputabilidade, i.e., no momento da prática do fato o agente não possui capacidade de querer e entender. Houve liberdade originária, mas não liberdade atual (no instante do cometimento do fato) [71].
3.2 Aplicação da actio libera in causa à embriaguez
O exemplo clássico de aplicação da teoria da actio libera in causa é o da embriaguez preordenada, em que o agente, com o fim precípuo de cometer crime, embriaga-se para buscar coragem suficiente para a execução do ato, ou ainda para eximir-se da pena, colocando-se em estado de inimputabilidade. Neste caso, é expresso o dolo do agente em relação ao ato criminoso, configurando a embriaguez o primeiro elo na cadeia de eventos que conduz ao resultado antijurídico, ainda que meramente preparatório [72].
Entretanto, nos casos da embriaguez culposa ou voluntária, há possibilidade de dolo ou culpa apenas em relação à embriaguez em si; o sujeito bebe, embriagando-se por negligência ou imprudência, ou buscando somente a embriaguez propriamente dita; o resultado criminoso não é querido pelo agente. E é nesses casos que o alargamento da aplicação da actio libera in causa é criticado, pois como lembra Aníbal Bruno,
será sempre necessário que o elemento subjetivo do agente, que o prende ao resultado, esteja presente na fase de imputabilidade. Não basta, portanto, que o agente se tenha posto, voluntária ou imprudentemente, em estado de inimputabilidade, por embriaguez ou outro qualquer meio, para que o fato típico que ele venha a praticar se constitua em actio libera in causa. É preciso que este resultado tenha sido querido ou previsto pelo agente, como imputável, ou que ele pudesse prevê-lo como conseqüência do seu comportamento. Este último é o limite mínimo da actio libera in causa, fora do qual é o puro fortuito [73].
Óbvio que se deve sempre ter em mente que cada caso tem suas particularidades, e é justamente por isso que a previsão legal que nega a inimputabilidade do ébrio voluntário ou culposo é tão duramente criticada. Havendo a previsibilidade do resultado criminoso, há actio libera in causa, seja por culpa ou dolo eventual; contudo, na hipótese de imprevisibilidade da conduta criminosa, não há que se falar em ação livre na sua causa, uma vez que a vontade do agente não poderia dirigir-se a fim impossível de ser previsto!
Ressalte-se que o elemento volitivo do indivíduo em relação à embriaguez não é repassado à vontade voltada ao iter criminis: o fato do agente ter, conscientemente, querido embriagar-se não se traduz em vontade de delinqüir. Em monografia ainda hoje insuperada, Narcélio de Queirós explica, acerca das actiones liberae in causa: "É a própria ação punível que deve ser livre na sua causa, deliberada ou previsível no momento da imputabilidade, não simplesmente a embriaguez" [74].Quando se fala em actio libera in causa por culpa ou dolo eventual, refere-se sempre ao resultado criminoso: há dolo eventual quando o agente, tendo previsto o resultado, prossegue em suas ações, assumindo o risco de vir a produzi-lo, e culpa quando devendo prevê-lo, não o fez, ou acreditou verdadeiramente que o resultado não se concretizaria. A actio libera in causa dolosa vem a ser precisamente a embriaguez preordenada, em que o sujeito busca a intoxicação, repetimos, com o fim de cometer o delito premeditado; a vontade delituosa está mais que caracterizada.
3.3 Fundamentações da punibilidade das actiones liberae in causa
A punibilidade das actiones liberae in causa já foi causa de controvérsias, pela ausência do elemento psicológico da culpabilidade no momento da prática delituosa. Modernamente, no entanto, não se discute mais sua punibilidade, variando apenas os argumentos que a fundamentam.
O primeiro é o que considera a embriaguez que levou a agente à inimputabilidade como sendo ato executório do crime, estando ali presente o elemento subjetivo de culpabilidade mínimo exigido. Sendo assim, o ato de embriagar-se seria o primeiro ato de execução do fato punível; bastaria o dolo ali presente para pôr voluntariamente em movimento a causalidade que resulta no dano. O segundo da causalidade mediata, equipara o agente ébrio a um instrumento da vontade delituosa do indivíduo são, no caso, agente mediato imputável do crime, verdadeiro mandante.
Abordando o tema, leciona Aníbal Bruno que o ato de embriagar-se jamais constituiria ato executivo nos crimes por ação, constituindo-se em mero ato preparatório, assim como o do sujeito que, indo ao encontro de adversário, porta consigo uma arma. Tanto o é que, interrompendo-se a causalidade criminosa nessa fase, não há qualquer fato a ser punido, nem mesmo a título de tentativa. Entretanto, nos crimes por omissão, em que o agente deixa de cumprir seu dever jurídico, caracterizada está a imputabilidade:
A condição posta pelo agente, em estado de imputabilidade, é não só necessária, mas suficiente para que ocorra o resultado. É o ato último do agente na série causal em que ele pode influir. Fez tudo o que lhe cabia para que o resultado ocorresse. Ocorrer ou não esse resultado já não depende de ato algum seu, fica entregue ao curso natural dos acontecimentos, em que o agente não influi [75].
Em relação ao segundo argumento de fundamentação da punibilidade da actio libera in causa, admite-se que nos crimes comissivos o agente fez de si mesmo instrumento de sua deliberação criminosa, como ocorre nos casos em que indivíduo imputável delega a agente inimputável (menor de dezoito anos, doente mental) a prática do ato danoso por ele próprio planejado [76].
Nelson Hungria, autor do projeto que veio a ser o Código Penal de 1940, justifica a punibilidade dos atos praticados em estado de embriaguez não-acidental pelo que veio a ser conhecida como teoria da vontade residual. De acordo com este entendimento,
o que legitima a punição na espécie, sem abstração do nulla poena sine culpa, é a inegável referência da ação ou omissão imediatamente produtiva do resultado antijurídico ao momento em que o agente se coloca em estado de inconsciência ou de abolição de self control [77].
Continua o doutrinador:
no caso de embriaguez (...) voluntária ou culposa, responderá por crime doloso ou culposo, (...) segundo a direção ou atitude da residual vontade que existe no estado de ebriedade. Não é necessária uma relação finalística entre a embriaguez e a conduta aberrante: basta o nexo de causalidade entre aquela e esta [78].
São pertinentes as críticas de seu contemporâneo, Basileu Garcia, que afirma não perceber "o nexo de causalidade psíquica entre a simples deliberação de ingerir bebida alcoólica e um crime superveniente. (...) O que há na hipótese é, pura e simplesmente, um caso de responsabilidade objetiva" [79], ao que responde Hungria: "não é de identificar-se na espécie, como já se tem pretendido, um caso de responsabilidade objetiva, mas de responsabilidade por ampliação (ditada por motivos de índole social) do próprio critério voluntarístico" [80].
Em análise da linha argumentativa de Hungria, conclui Edgar Magalhães Noronha, brilhantemente, que se há no ébrio um resquício que seja de vontade, não há porque se invocar a teoria da actio libera in causa, devendo o agente ser punido a título de dolo ou culpa, pura e simplesmente [81].
3.4 Soluções apontadas pela doutrina contemporânea
O verdadeiro impasse no âmbito da punibilidade dos fatos típicos cometidos sob o estado de embriaguez deriva do dilema que há entre segurança pública e segurança jurídica. Considerar toda e qualquer embriaguez completa como excludente de imputabilidade seria, no mínimo irresponsável por parte do Estado, configurando real incentivo ao consumo de álcool. Por sua vez, considerar imputável agente que se intoxica e vem a cometer ato danoso imprevisível em seu último momento de lucidez plena é atentar contra os cânones de um Direito Penal da culpabilidade, retrocedendo ao campo da responsabilidade objetiva ("responsabilidade excepcionalmente sem culpabilidade, ou, pelo menos, sem aquêle [sic] grau de culpabilidade tido como relevante no sistema jurídico" [82]).
Tratando do tópico, Fernando Capez reconhece que "ainda existem casos em que se mantêm resquícios de responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, quando imprescindível para a proteção do bem jurídico" [83]. Damásio E. de Jesus aponta que, fundamentando-se na política criminal, o Código Penal adotou a fictio juris da vontade residual para "punir o ébrio voluntário ou culposo como imputável", mas que com a introdução do princípio do estado de inocência pela Constituição Federal de 1988 a situação alterou-se, visto que este é incompatível com a presunção de dolo ou culpa, inadmitindo-se a responsabilidade objetiva constante do art. 28, inciso II do Código Penal [84].
O douto doutrinador, em artigo publicado na Revista de Direito Penal, aponta como solução a adoção da fórmula alemã:
Quem se coloca, dolosa ou culposamente, através de ingestão de bebidas alcoólicas ou através de outro meio inebriante, em estado de embriaguez que exclua a imputabilidade, será punido com pena privativa de liberdade ou multa, se, em tal situação praticar um ato típico.
Parágrafo único: a pena não pode ser mais grave que a cominada para a forma dolosa da conduta punível cometida [85].
Continua, indicando ser esta a disposição que mais se aproxima de excluir a responsabilidade objetiva no que concerne à embriaguez: "a culpabilidade recai sobre a conduta de embriagar-se perigosamente, que se torna típica quando ocorre a condição objetiva de punibilidade, qual seja, a prática do fato típico" [86]. Tal fórmula soma a uma condição subjetiva (culpa na embriaguez) a prática de um fato típico como condição objetiva. Apesar da já evidente melhora em relação à atual previsão legal pátria, a solução alemã não exclui a responsabilidade objetiva, pois ainda impõe sanção sem culpabilidade.
Eduardo Silveira Melo Rodrigues aponta a solução que nos parece ser a que melhor responde aos anseios por segurança, tanto social quanto jurídica, propondo que se eliminem os artigos examinados e que, seguindo o modelo Argentino, tudo se resolva pela aplicação da teoria das actiones liberae in causa, como originariamente desenvolvida:
a) havendo embriaguez incompleta, o agente sempre responde pelo delito, tendo por base a sua capacidade de culpa, ainda que residual. Eventualmente, poderá ocorrer menor culpabilidade;
b) havendo embriaguez completa, o fato só poderá ser punido com base na teoria das actiones liberae in causa, incidindo o elemento dolo ou culpa na conduta inicial. Não incidindo com relação ao fato, o atuar é atípico (finalismo) ou exculpante pela ausência de dolo ou culpa (causalismo) [87].