A tutela antecipada constitui fenômeno jurídico já bastante sedimentado no Direito Processual Civil pátrio, remontando a última modificação relevante já ao ano de 2002, através da Lei nº 10.444. Ainda assim permanecem divergências doutrinárias acerca de vários de seus aspectos essenciais.
De fato, mesmo sem preocupações excessivas sobre o delineamento técnico do fenômeno antecipatório, podemos divisar questões práticas que pululam nos Fóruns do País e que ganham concepções diferentes conforme a órbita do Judiciário que se analise. Sim, de efeito, a apreciação dos corriqueiros pedidos antecipatórios na Justiça Federal não tem os mesmos contornos do que vem praticando o Judiciário Estadual, certamente por força dos distintos assuntos jurídicos que aportam nas diferentes esferas judicantes.
As questões submetidas ao Judiciário Federal caracterizam-se pela prevalência do direito público, notadamente nos terrenos constitucional, administrativo, previdenciário e tributário, pelo que a regra geral é a de que os processos são julgados sem a necessidade de produção de provas em audiência. Mesmo quando existe a necessidade de dilação probatória técnica, com a realização de perícia, é muito comum que, por economia processual, os juízes determinem a antecipação do exame, vertendo o rito para um fluxo algo semelhante ao atual procedimento sumário. Certamente por circunstâncias quetais, a concessão de medidas antecipatórias pela Justiça Federal é mais freqüente do que pela Justiça Estadual, já que a questão em lide é quase sempre daquelas ditas exclusivamente de direito, que reclamam comprovação documental praticamente plena desde a postulação.
Na Justiça Federal tem-se às escâncaras, pois, que o Legislador criou um instituto jurídico-processual que quase aposentou a velha ação cautelar inominada. Não se trata de mera opinião, é fato notório que o número de ações cautelares inominadas diminuiu muito desde que se criou a antecipação da tutela. A cautelar mantém-se ainda firme nos ritos nominados, mas a ação inominada, a antiga panacéia de socorro genérico, perdeu muito de sua pujança na pena dos Advogados de hoje.
Esse fato trouxe a lume o problema dos requisitos formais de uma e outra via sumária. Nos moldes originais, a antecipação da tutela obedecia exclusivamente à exigência de verossimilhança da alegação com base em prova inequívoca, além, é claro, do risco de dano, abuso do direito de defesa ou intento protelatório. Na redação dada pela Lei 8952/94, assim reza o dispositivo (artigo 273 do CPC):
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Enfim, a exigência de prova inequívoca era suficiente para municiar desde o início textos e mais textos doutrinários e jurisprudenciais que espalmavam a destra impedindo a sanha pragmática dos que desde logo quiseram abandonar a via cautelar inominada.
"Não!", bradaram muitos. A antecipação só poderia ser concedida naquelas situações em que o mérito da causa estivesse já praticamente passível de cognição e valoração. A prova inequívoca era quase como o direito líquido e certo, apenas um pouco menos rotundo.
Mas não foi o que se viu já mesmo naqueles tempos. Os Advogados, ávidos por diminuir o enfadonho labirinto da burocracia processual, passaram a pedir em antecipação medidas que, na verdade, acautelavam o processo principal. Como a Lei sempre falou na antecipação "dos efeitos" da tutela, o Judiciário corretamente entendeu que não seria necessário antecipar "toda" a tutela, mas sim parte ou algo que se extraísse de seus efeitos. Não raro foram dadas medidas que sequer estavam nos contornos do pedido principal, mas tão-somente como efeito seu. E não havia, como não há, nada de errado nisso. Mas puristas praguejavam aqui e acolá, indignados com esse "liberalismo" judicial.
O Legislador houve por bem ajustar a Lei mais uma vez. Certamente preocupado em dar ares sistêmicos ao novo regime de cognição sumária, resolveu agradar a gregos e troianos. Foi instituído o parágrafo sétimo do artigo 273 do Código de Processo Civil. Os juízes passaram a ter autorização legal para, sempre que não considerassem presentes os requisitos da antecipação da tutela mas divisassem presentes os requisitos da medida cautelar subentendida com o pleito, concedessem o efetivo "acautelamento incidental" do processo. Assim ficou o parágrafo sétimo do artigo 273 do CPC, na redação dada pela Lei 10.444/2002:
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
Pronto! Arrumou-se a casa. Na verdade, o Legislador perdeu uma excelente oportunidade de inovar substancialmente na Lei Processual, firmando a orientação que a vida prática forense estabeleceu para, pura e simplesmente, instituir no procedimento comum ordinário a possibilidade de liminar acautelatória, sob os requisitos clássicos do fumus boni juris e do periculum in mora, como manda a boa tradição da processualística. Mas não. O Legislador manteve a fórmula do caput do artigo 273 ao mesmo tempo em que introduziu o § 7º, acima transcrito.
A Lei Processual, nesse particular, ficou assim como a chamada happy hour, nem tarde, nem noite. Não bastasse a penumbra logo reinante, o Legislador houve por bem acrescentar outro comando. No parágrafo sexto do artigo 273 fixou que eventual matéria incontroversa objetivada no pedido poderá ser concedida em antecipação da tutela. Veja-se o texto legal:
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)
É claro que essa ou aquela parte do pedido só poderá ser considerada matéria incontroversa depois que a parte adversa vier à demanda e deixar de contestá-la ou expressamente reconhecê-la como direito do autor. Mas então nesse caso, se for concedido o pedido por antecipação da tutela declarando-se a incidência do parágrafo sexto do artigo 273, por ser incontroverso o pleito, tem-se fenômeno com todos os contornos de provimento judicial de mérito, vale dizer, passível de se tornar imutável caso não submetido a recurso. Ao menos em tese. O provimento antecipatório de pedido incontroverso transita em julgado? Pode ser revisto na sentença? Se a matéria é incontroversa, pode o réu recorrer da concessão antecipatória, ou seja, tem ele legitimidade recursal? Se não tem, não pode recorrer e não há preclusão propriamente, sem embargo do que o provimento que reconhece o pedido incontroverso não desborda de provimento meritório.
Francamente, o Legislador poderia ter ficado sem mais essa inovação. Quando podia ter inovado, inventou a concomitância da possibilidade acautelatória com a antecipatória; quando deveria ter ficado quieto, inventou que pedidos incontroversos podem ser antecipados, nesse mesmo sistema de provimentos precários e, às vezes, normativamente acautelatórios, conquanto comunguem da substância decisória de um edito de mérito.
Na prática, provavelmente o Judiciário vai continuar concedendo decisões antecipatórias sob o rigor de liminares acautelatórias, sem invocar o § 7º do art. 273. Quanto ao § 6º, não creio que tenha aplicação maior salvo quando o Advogado mais atento expressamente obrigar o juiz a decidir nesse sentido.