I - Introdução ao tema
O art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho disciplina as hipóteses de transferência do empregado. Transcrevamos os trechos deste preceito que interessam ao desenvolvimento do presente artigo:
"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
§
1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado."
Considerando o disposto no caput do dispositivo sob foco, não é qualificada de transferência a alteração do local de trabalho do empregado se este mantiver seu domicílio (leia-se residência).
Uma interpretação literal do preceptivo em destaque levaria à conclusão (equivocada, a nosso ver) de que a lotação do servidor público celetista da Administração direta municipal poderia ser modificada ao bel-prazer dos gestores, haja vista que a área abrangida nunca excederia, por óbvio, a de um Município.
Respeitáveis doutrinadores assinalam que, nesse caso, tratar-se-ia de remoção e não de transferência, o que tornaria despiciendo a demonstração acerca da real necessidade de serviço da mudança de lotação.
O objetivo deste artigo é o de tentar convencer que qualquer mudança de lotação do servidor público celetista da Administração direta municipal está condicionada à expressa e legítima motivação de direito e de fato.
II - Temperamento da aplicação dos preceitos celetizados quanto a servidores públicos celetistas da Administração direta. Influência dos princípios constitucionais referentes à Administração Pública
As pessoas jurídicas de direito público têm de balizar suas condutas pelos princípios insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, que possui a seguinte partitura atual:
"Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)"
A obrigatoriedade de observar esses princípios também se estende às pessoas jurídicas de direito público cujo liame profissional com os servidores seja regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
É o que se colhe das lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre os empregados públicos:
"Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição.
...............................................
Nos Estados e Municípios, os servidores celetistas reger-se-ão pela CLT com as derrogações constantes da própria Constituição Federal." [1]
Um exemplo dos temperamentos na aplicação das normas celetizadas em virtude da influência dos princípios constitucionais da Administração Pública reside na restrição à despedida imotivada dos empregados públicos.
Sobre o tema, assim se posiciona a moderna doutrina, a qual se estriba em decisões de Cortes Trabalhistas, acrescidos de nossos grifos:
"Já a necessidade de motivação do ato de dispensa do empregado público, mesmo nos entes em que não há expressa previsão legal, tem sido exigida da Administração, quer pela necessidade de motivação dos atos administrativos enquanto um dos cinco requisitos necessários à validade do ato administrativo (competência, forma, finalidade, motivo e objeto), como também por o Judiciário Trabalhista da 2ª Região já ter reconhecido a obrigatoriedade de motivar o ato, como se observa a seguir:
Acórdão: 20050678765
Servidor Público – Celetista – Dispensa sem Justa Causa – Ausência de Fundamentação – Nulidade.
A opção em admitir servidores sob a égide da CLT é uma faculdade que impõe à Administração Pública, além dos direitos e deveres inerentes a todo empregador, temperamentos de Direito Administrativo. A dispensa imotivada está dentre as opções possíveis à Administração; mas, assim como está sujeita a controles financeiros, em razão de aporte de verbas públicas, a extinção do contrato de trabalho, também em razão das conseqüências financeiras do ato, tem a validade ditada pela necessária indicação dos fundamentos que levaram à dispensa. Não bastassem os controles financeiros a que está sujeita a Administração Pública, a motivação da dispensa decorre da observância dos princípios da impessoalidade e publicidade. (Rel. Rovirso Aparecido Boldo – Data pub.: 11/10/2005)
No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que também já decidiu:
Proc.TST-RR-1267/2000-086-15-00.7
Recurso de Revista – Servidor Celetista da Administração Pública Direta – Ato Demissional – Necessidade de Motivação do Ato Administrativo.
1. A Administração Pública, ao demitir servidor em estágio probatório, deve motivar o ato demissional em homenagem ao princípio da impessoalidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição da República. A motivação do ato possibilita, no controle dos atos administrativos, verificar se os critérios para a demissão foram objetivos, de modo a atingir a finalidade pública e evitar a adoção de critérios subjetivos, que revelariam, nessa ordem, o desrespeito ao princípio da impessoalidade, por que se deve pautar a Administração Pública.
.............................................
3. Recurso de Revista de que não se conhece. (Ac. 5ª T. – DJ 7/10/2005)" [2]
Recentemente, o entendimento há pouco esposado encontrou eco na alteração do conteúdo da Orientação Jurisprudencial 247 da Subseção 1 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Na redação anterior, admitia-se irrestritamente a despedida imotivada de servidor celetista de empresa pública ou sociedade de economia mista. Com a nova redação, aprovada pela Resolução n.º 143, de 23/11/2007, delineou-se a obrigatoriedade de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos motivar as dispensas de seus empregados.
Assinale-se também que a refração desencadeada pelos princípios constitucionais relativos à Administração Pública no tocante à aplicação dos preceptivos da Consolidação das Leis do Trabalho não se exaure no ato da despedida, mas se estende à prática de todos os atos que cuidem do desenvolvimento do contrato de trabalho dos servidores celetistas.
Esses atos consubstanciam-se em atos administrativos, cujos elementos (ou requisitos) são comentados a seguir, conferindo-se prevalência ao da exigência de motivo para sua prática.
III - Elementos do ato administrativo. Obrigatoriedade de motivar a prática de atos administrativos. Poder diretivo da Administração Pública.
Transcrevamos, inicialmente, a preleção de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre os elementos do ato administrativo:
"Portanto, pode-se dizer que os elementos do ato administrativo são o sujeito, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. A só indicação desses elementos já revela as peculiaridades com que o tema é tratado no direito administrativo, quando comparado com o direito privado; neste, consideram-se elementos do ato jurídico (ou negócio jurídico, na terminologia do novo Código Civil) apenas o sujeito, o objeto e a forma." [3]
Divisa-se, por conseguinte, que a validez dos atos administrativos, inclusive os concernentes ao poder diretivo da Administração Pública, demanda o atendimento de um número de requisitos maior do que o dos atos emanados do empregador constituído como pessoa jurídica de direito privado.
Especificamente quanto ao motivo do ato administrativo, assim se posiciona Zanella Di Pietro:
"Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo.
Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato.
Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato.
No ato de punição do funcionário, o motivo é a infração que ele praticou; no tombamento, é o valor cultural do bem; na licença para construir, é o conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário; na exoneração do funcionário estável, é o pedido por ele formulado." [4]
De outro lado, a essencialidade de motivar os atos administrativos deriva da norma alojada no art. 1º, caput e inciso II, da Constituição Federal, cuja partitura é a seguinte:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
........................................
II - a cidadania;"
Divisa-se, nesse preceptivo, que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e o Distrito Federal.
Ainda consoante esse postulado constitucional, a genética estatal pátria é Democrática de Direito, sendo a cidadania um de seus fundamentos.
Pois bem, a aplicação desse autêntico preceito de introdução ao ordenamento jurídico nacional impede que atos de cunho estatal sejam praticados sem motivação.
O Estado de Direito impõe diques ao exercício do poder. Um desses diques traduz-se nos freios e contrapesos efetivados entre si pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Outro biombo ao exercício desmesurado do poder estatal consiste na obrigatoriedade de motivar a prática de atos que alterem direitos dos cidadãos.
Caso contrário, não haveria cidadãos, mas súditos. Caso contrário, os governantes teriam carta branca para realizar quaisquer atos estatais sem a necessidade de dar publicidade aos motivos que determinaram sua efetivação.
Até o exercício do poder diretivo nas relações de emprego travadas na seara exclusivamente privada está sujeito a condicionantes, haja vista que nenhum direito é exercido de modo absoluto.
Ainda que se considere o poder diretivo como traço característico do direito de propriedade do empregador (art. 5º, inciso XXII, CF), é de se sublinhar que o direito de propriedade tem de atender à função social (art. 5º, inciso XXIII, CF).
Logo, o poder diretivo não é um direito potestativo, mas um direito-função, que tem de observar outras normas do ordenamento jurídico, inclusive aquelas relativas a outros ramos do Direito mas que influenciam na delimitação dos contornos do aludido poder.
A doutrina civilista assim preleciona acerca do assunto:
"Esta teoria desenvolveu-se a partir do célebre caso de Clement Bayard, julgado por um tribunal francês, no início do século passado. O proprietário de um imóvel, sem razão justificável, construiu altas hastes pontiagudas para prejudicar o vôo de aeronaves no terreno vizinho. Cuidava-se de nítido abuso do direito de propriedade.
Analisando o art. 187 do CC-02, conclui-se não ser imprescindível, pois, para o reconhecimento da teoria do abuso de direito, que o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro, bastando, segundo dicção legal, que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.
Aliás, no apreciar a aplicação da teoria, deve o julgador recorrer à regra de ouro do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil:
‘Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.’
Pronunciando-se a respeito do tema, pondera SILVIO RODRIGUES: ‘Acredito que a teoria atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepção de Josserand, segundo a qual há abuso de direito quando ele não é exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois, como diz este jurista, os direitos são conferidos aos homens para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição.
Adotou-se, portanto, o critério finalístico para identificação do abuso de direito." [5]
A recentíssima doutrina trabalhista não destoa:
"Importante frisar que o poder de direção não é ilimitado, mas deve ser exercido dentro dos limites previstos na lei e no sistema jurídico, em consonância com os direitos e garantias a que fazem jus os empregados.
O abuso no exercício do poder de direção não deve ser aceito, o que faz com que o empregado possa a ele se opor, fazendo jus à reparação ou prevenção decorrente da lesão, na esfera patrimonial e moral." [6]
Esse caminho também é trilhado por Maurício Godinho Delgado:
"(...) A natureza jurídica que conferem a esse poder empresta ao fenômeno uma essência e um posicionamento classificatório só compatíveis com a configuração despótica de organização intra-empresarial; tal tipo de natureza jurídica somente seria compatível, portanto, com o pressuposto da impermeabilidade do espaço empresarial interno aos avanços democráticos experimentados nas sociedades civil e política envolventes.
A percepção da insuficiência de tais antigas linhas teóricas conduziu à formulação de propostas interpretativas de natureza jurídica do poder intra-empresarial que incorporassem o processo dialético vivenciado por esse fenômeno na sociedade contemporânea. Tal formulação resultou na concepção de poder como ‘direito-função’.
Direito-função constitui o poder atribuído ao titular para agir em tutela de interesse alheio, e não de estrito interesse próprio. A potestade inerente ao direito-função não se esgotaria na prerrogativa favorável ao titular, importando também na existência correlata de um dever a ele atribuído. O direito-função caracterizaria, ilustrativamente, as relações do pai perante a família (hoje, pai e mãe, é claro), do administrador perante a fundação, do sindicato perante a categoria, do empresário perante a empresa. O empregador exerceria, desse modo, seu direito-função não em seu exclusivo interesse, mas tendo em vista o interesse da comunidade dos trabalhadores contratados." [7]
Se o empregador da iniciativa privada, ao fazer uso do poder diretivo, não pode exercitá-lo de modo abusivo, por mais forte razão esse condicionante se estende para as relações de emprego celetistas existentes entre servidores e Administração Pública, pois todos os atos estatais direcionam-se para o atendimento ao interesse público.
IV - A corriqueira ausência de motivo ou a criação artificial de motivo para as mudanças de lotação
A despeito dos fundamentos vertidos linhas atrás, verificam-se, na realidade fática, normalmente as seguintes situações:
a) os Municípios não indicam nenhum motivo para as mudanças de lotação;
b) os Municípios indicam o motivo de direito do interesse público em face da carência de servidores em outra localidade, sem informar o motivo de fato (quantos servidores havia na localidade, quais as funções desempenhadas; quais as funções que estariam faltando para atender à necessidade da população da localidade e em que localidade haveria excesso de servidores que poderiam ser relotados);
c) os Municípios criam ardilosa e artificialmente carências de servidores em localidades distantes do centro da Edilidade, principalmente por meio da prática das relotações cruzadas, segundo as quais são modificadas simultaneamente as lotações de servidores de várias localidades (os que estavam lotados em localidades distantes do centro passam a ser relotados para o centro; já os que estavam lotados no centro passam a ser relotados para localidades distantes do centro);
d) as relotações cruzadas normalmente são acompanhadas de desvios de função, principalmente envolvendo professores (por exemplo: os que foram aprovados para lecionar no ensino fundamental são relotados para lecionar em turmas do ensino infantil e vice-versa).
Todas essas reprováveis condutas miram dois objetivos:
1º) acomodar no centro ou nas localidades próximas do centro da Edilidade os servidores que comungam da mesma corrente política dos gestores municipais da ocasião, ou que, para usufruir de benesses quaisquer, tornam-se correligionários desses gestores;
2º) punir os servidores que se mantêm firmes em suas convicções políticas contrárias às dos gestores municipais, relotando aqueles para locais distantes de suas residências, o que acarreta uma série de prejuízos de ordem familiar, social e profissional.
Registre-se que até mesmo a situação da extinção de alguma unidade administrativa, o que a princípio cuidaria de motivo autorizado pelo § 2º do art. 469 da CLT para a mudança de lotação, pode ser utilizado artificialmente para desencadear exercício abusivo do poder diretivo pela Administração Pública.
Imagine-se, por exemplo, o caso de uma escola cujas atividades tenham sido encerradas, em virtude da ampliação das instalações de outra unidade escolar próxima.
Suponha-se ainda que todas as séries antes existentes na primeira escola tenham sido realojadas na segunda.
Seria no mínimo razoável que, nesta hipótese, todos os servidores fossem relotados da primeira para a última unidade educacional, principalmente em face dos já consolidados vínculos pedagógicos existentes entre os professores e os alunos.
O que se vislumbra nos casos concretos, contudo, é a relotação dos servidores antes vinculados à primeira escola para distritos distantes. Simultaneamente, servidores antes lotados nos distritos distantes são relotados na unidade educacional que absorveu as atividades da escola extinta.
Todos os atos administrativos acima mencionados são ilícitos.
Se a comprovação da real necessidade de mudança de local de trabalho é exigida para empregados de empresas, considerando o poder diretivo ser um direito-função, a fortiori essa comprovação tem de ser exigida no tocante a servidores públicos, haja vista a Administração Pública estar adstrita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade, em consonância com o art. 37, caput, da Constituição Federal.
A expedição de portarias de mudança de lotação pelos Municípios, nos moldes detalhados precedentemente, destinam-se, na maioria dos casos e em conformidade com a literária e lúcida conclusão de Ariano Suassuna, em seu Romance d´A Pedra do Reino, sobre a função do tribunal de exceção, tão-somente a "dar cor jurídica à repressão por ele instaurada".
Nesse caso, os servidores prejudicados têm direito à recondução às suas lotações originais.
Já os servidores ilicitamente beneficiados com as mudanças de lotação têm de, igualmente, ser reconduzidos às suas lotações originais.