V - Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre o assunto
Os fundamentos acima alinhados também vêm encontrando ressonância nos julgamentos do Colendo Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria ora enfocada.
Em dois julgamentos exemplares quanto a esse assunto (AI-RR 459/2001-024-07-40, DJ 26/5/2006; e RR 59134/2002-900-07-00, DJ 23/9/2005), consagraram-se as teses de ser interditado à Administração Pública municipal efetuar transferências sob o argumento não provado de que havia necessidade de pessoal em outros órgãos, assim como de os atos tidos por discricionários precisarem ser motivados.
Nesses julgados, o Tribunal Superior do Trabalho também enfrentou e inacolheu a tese de que a transferência seria legítima por não ter havido mudança de domicílio. Fundamentou o TST que promover a mudança de lotação de zona rural para o centro do Município acarreta prejuízos de ordem econômica, social e psicológica ao trabalhador.
Convém explicitar os trechos principais do julgado mais recente, o qual encampou a fundamentação vertida no julgado anterior:
"EMENTA: (...) TRANSFERÊNCIA PODER DISCRICIONÁRIO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. A teor do acórdão regional, o ato administrativo foi realizado sem qualquer motivação eficiente (...). .................................................... ........................................................... Agravo de Instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-459/2001-024-07-40.9, em que é Agravante MUNICÍPIO DE ALCÂNTARAS e Agravada ALDENORA SILVEIRA DA SILVA. .................................................. É o relatório. V O T O .................................................... II - MÉRITO O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, em acórdão de fls. 65/68, negou provimento à Remessa necessária e ao Recurso voluntário. Assentou a Corte Regional, in verbis: ..................................................... ALDENORA SILVEIRA DA SILVA, ajuizou reclamação trabalhista contra o MUNICÍPIO DE ALCÂNTARAS, alegando que foi admitida em 01.03.78, na função de Professora. Aduz que em 07.03.01, recebeu comunicado de transferência para localidade de Sítio Algodões Escola de 1º Grau (Zona Rural), sem qualquer justificativa. Pleiteia a declaração de nulidade absoluta da transferência e o retorno ao seu local de trabalho originário, bem como, receber as parcelas alinhadas no pedido. ...................................................... No mérito, verifica-se, sem maiores perquirições, que os argumentos constantes do recurso não passam de sofismas e assim devem ser considerados para se manter íntegra a sentença vergastada. In casu, resta induvidoso que o município reclamado, sem qualquer motivação eficiente, removeu o servidor de seu primitivo local de trabalho, à revelia deste, causando-lhe enormes prejuízos, o que é inadmissível em face das regras protetoras do direito do trabalhador. Vale notar, sem embargo da inaceitabilidade da transferência imotivada, que o recorrente se equivoca ao mencionar a desnecessidade de pagamento de adicional de transferência, haja vista que tal pedido sequer foi deduzido na exordial, não prosperando, outrossim, o argumento de que o gestor municipal atuou nos limites do poder discricionário, porquanto, mesmo nesses casos, é imprescindível a motivação do ato administrativo. Sendo assim, fazia-se mister, para a validade do ato em questão, que o reclamado demonstrasse cabalmente a necessidade de efetivar a transferência do servidor, não sendo admissível como motivação o simples argumento não provado de que havia necessidade de pessoal em outros órgãos. Por outro lado, não procede a tese de que não houve mudança de domicílio para justificar a medida efetivada pelo Sr. Prefeito, visto que retirar o servidor municipal da zona rural, promovendo a sua lotação na sede do município (zona urbana), por certo esse ato acarreta profundas alterações no modus vivende do trabalhador com inegáveis prejuízos de ordem econômica, social e psicológica. ...................................................... Bem de se ver que o empregado que, por longos anos, trabalhou numa certa localidade, ali fixou residência, criou raízes, casou-se, teve filhos, viu estes crescerem, colocou-os na escola e firmou todo um conjunto de relações sociais, não podendo, à sua revelia, ser mandado, sem qualquer cerimônia, para onde bem entender o seu empregador, porquanto esse ato, além de abusivo e ilegal, conforme já mencionado, é maldoso, violento e discriminatório, segundo entendimento do eminente Magistrado José Ronaldo Cavalcante Soares, e tem por finalidade a punição de quem, em regra, não tem culpa no cartório. ...................................................... Na verdade, a transferência do empregado deve Ser precedida da comprovação inequívoca da real necessidade de serviço, não se prestando, para esse fim, simples argumentos ou relatórios elaborados pelo próprio empregador, tendo em vista a unilateralidade da prova e o seu inegável interesse em fazer valer o seu entendimento. ......................................................... Às fls. 70/79, o Reclamado interpôs Recurso de Revista. Afirmou que a Administração Pública pode usar o poder discricionário para transferir empregados, apontando ofensa aos artigos 37 da Constituição e 469 da CLT. ........................................................ O Agravante sustenta o correto uso do poder discricionário, invocando o art. 37 da Constituição. Verifica-se que, conforme consignado pelo Tribunal Regional, o ato administrativo foi realizado sem qualquer motivação eficiente (fls. 66), ao contrário do que aduz o Reclamado. ........................................................ Tampouco se divisa contrariedade ao art. 469 da CLT, em face da especificidade do quadro fático traçado pelo TRT, em que se consignaram a falta de motivação do ato administrativo e os prejuízos sofridos pela Reclamante. Não há falar, pois, em ofensa legal ou violação à Constituição no tópico. ......................................................... Nego provimento."
(TST – 3ª Turma – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – AIRR 459/2001-024-07-40 – DJ 26/5/2006)
VI - Improbidade administrativa decorrente das mudanças de lotação desmotivadas
Alguns atos de improbidade administrativa foram tipificados se valendo da técnica de conceitos jurídicos indeterminados, como, por exemplo, os de violação aos deveres de honestidade e lealdade às instituições (art. 11, caput, Lei n.º 8429/1992).
Essa técnica não se compagina com a taxatividade da tipificação das infrações penais, haja vista que essas têm de se revelar suficientemente claras para afastarem quaisquer dúvidas sobre seus conteúdo e alcance.
Ademais, a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, estipula que as punições pelos atos de improbidade administrativa serão aplicadas "sem prejuízo da ação penal cabível".
Logo, nosso Texto Maior delineia uma distinção entre, de um lado, as sanções de índole penal e, de outro lado, as sanções civis e político-administrativas, estas últimas inerentes aos atos de improbidade administrativa.
Outrossim, o art. 12, caput, da Lei n.º 8429/1992 reforça que as punições previstas nesse diploma legal não excluem a aplicação de sanções penais.
Destaque-se, ainda, que o art. 8º da Lei n.º 8429/1992 preconiza que o sucessor civil do ímprobo que causar lesão ao patrimônio público ou que enriquecer ilicitamente estará sujeito às cominações catalogadas nesse diploma até o limite do valor da herança. Caso as sanções inscritas no referido texto legal se revestissem de natureza criminal, seria inconstitucional o preceptivo alojado no aludido art. 8°, considerando que, consoante disposto no art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, nenhuma pena (criminal) passará da pessoa do condenado.
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da ADI 2797/DF, reconheceu a fisionomia civil da improbidade administrativa, como se verifica no extrato da ementa a seguir reproduzido:
"IV. (...) De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies."
Por conseguinte, é cristalino que os atos de improbidade administrativa possuem expressão civil.
VI.2 - Da competência da Justiça do Trabalho para apreciar matéria de natureza civil decorrente da relação de trabalho
Com a alteração promovida no art. 114 do Texto Maior pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, estabeleceu-se, literalmente em seu inciso VI, que a Justiça do Trabalho passou a deter competência para processar e julgar ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.
Acontece que, antes da promulgação da mencionada Emenda Constitucional, o Tribunal Superior do Trabalho já havia sedimentado, na Orientação Jurisprudencial n.º 327 da Subseção 1 da Seção de Dissídios Individuais (publicada no DJ de 9/12/2003), o entendimento acerca da competência da Justiça Especializada Trabalhista para apreciar pleitos referentes à reparação por dano moral que decorressem da relação de trabalho.
Conclui-se, pois, que matérias da natureza civil, desde que umbilicalmente ligadas à relação de trabalho, devem ser apreciadas pela Justiça do Trabalho.
Sendo assim, o ato de improbidade administrativa cuja gênese se radique no abuso do exercício do poder diretivo encaixa-se na competência da Justiça Especializada Trabalhista.
VI.3 - Da competência da Justiça do Trabalho para apreciar lides relativas à improbidade administrativa
Consoante a atual partitura do art. 114, inciso IX, da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho, além das matérias elencadas nos oito incisos anteriores, ainda é competente para enfrentar outras demandas ligadas à relação de trabalho, caso haja previsão legal.
Transcrevamos esse dispositivo constitucional:
"Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
............................................
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei."
A Lei Complementar n.º 75/1993 dispõe, dentre outros assuntos, sobre as atribuições do Ministério Público da União, do qual faz parte o Ministério Público do Trabalho, conforme o disposto no art. 128, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal.
Já o art. 83, inciso III, do referido diploma complementar, estatui que:
"Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho:
...........................................
III - promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos;"
De seu turno, o art. 84, caput, da Lei Complementar n.º 75/1993 vaticina que:
"Art. 84. Incumbe ao Ministério Público do Trabalho, no âmbito das suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, especialmente: (...)"
Assinale-se que o art. 38 do mesmo álbum complementar, que trata das funções institucionais do Ministério Público Federal, contém redação bastante semelhante ao do há pouco reproduzido art. 84.
Dentre as funções institucionais do Ministério Público da União, inserem-se as catalogadas no art. 5º, inciso I, alínea "h", e inciso III, alínea "b":
"Art. 5º São funções institucionais do Ministério Público da União:
I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:
.................................................
h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União;
....................................................
III - a defesa dos seguintes bens e interesses:
....................................................
b) o patrimônio público e social;"
Continuando, o art. 6º, inciso XIV, alínea "f", e inciso XVII, alínea "a", da aludida lei complementar verbaliza que são instrumentos de atuação do Ministério Público da União:
"Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:
.............................................
XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto:
...............................................
f) à probidade administrativa;
...............................................
XVII - propor as ações cabíveis para:
a) perda ou suspensão de direitos políticos, nos casos previstos na Constituição Federal;"
Destarte, resta iniludível que, ao lado das funções institucionais típicas previstas nos arts. 38, 83 e 84 da Lei Complementar n.º 75/1993, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho podem exercer, no âmbito de suas atribuições, aquelas previstas no art. 5º, utilizando-se dos instrumentos elencados no art. 6º da lei complementar sob foco.
Portanto, o Parquet trabalhista tem plena atribuição para promover Ação Civil Pública com o objetivo de obter tutela judicial condenatória por ato de improbidade administrativa, na hipótese de tal ato advir de alguma relação de trabalho.
E, por conseqüência, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar lides desses naipe.
VI.4 - Da caracterização de atos de improbidade administrativa em face das relotações dos servidores acompanhadas de desvio de função
Em se comprovando que mudanças de lotação de servidores públicos celetistas sejam desmotivas e, pois, ilícitas, é inarredável a conclusão que tais atos administrativos se pautam em clara violação aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade e, por conseqüência, ao art. 11, caput, da Lei n.º 8429/1992.
Demais disso, havendo desvio de função, explicita-se a arbitrariedade das relotações, acarretando a inobservância dos sobremencionados deveres pelos gestores públicos e, também, dos incisos I e V do art. 11 da Lei n.º 8429/1992.
É conveniente transcrever esses preceitos legais:
"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência;
..................................................
V - frustar a licitude de concurso público;"
Os atos de mudança de lotação e, em virtude do desvio de função, de burla ao concurso público, com o uso doloso da roupagem falsa de interesse público decorrente de carência de servidores, sem dúvida são realizados pelos gestores públicos com o objetivo de alcançar fim proibido em lei.
É inadmissível que a lotação de servidores tenha por finalidade real a exteriorização de preferências quanto a uns e de desprezo quanto a outros, sob o velado timbre do apoio para fins político-partidários.
Nenhuma norma legal permitiria tal conduta.
Destarte, é inescondível que condutas desse tipo dos gestores públicos implicam que estes devem ser reputados de ímprobos e que se lhes devem aplicar as sanções previstas no art. 12, inciso III, da Lei n.º 8429/1992:
"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes condenações:
................................................................
III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 03 (três) a 05 (cinco) anos, pagamento de multa civil até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos."
VII - Dos danos morais individuais e coletivo
Conforme visto, a Lei n.º 8429/1992 impõe ao gestor ímprobo a obrigação do ressarcimento integral do dano.
Quando os gestores públicos discriminam discriminaram servidores e burlam o concurso público, configura-se violação a direitos de personalidade.
Essa violação alcança tanto direitos de personalidade individual dos servidores afetados pelo sofrimento experienciado, abalando sua dignidade da pessoa humana.
E, quanto à seara coletiva/difusa da sociedade, o dano se concretiza pelo pouquíssimo caso a normas e princípios da ordem pública.
O dano estende-se também aos futuros servidores públicos do Município gerido por administradores ímprobos, o que também revela a transindividualidade, sob a modalidade difusa, da nocividade do reprovável comportamento.
Demarque-se que a Lei de Improbidade, quando preceitua a condenação consistente em ressarcir o dano, não especifica se o dano é apenas o sofrido pelo ente público. Desta forma, é correto afirmar que a condenação por improbidade pode impor o ressarcimento de danos individuais ou coletivos sofridos pelos servidores e pela sociedade.
VIII - Conclusões
Diante dos fundamentos antes elencados, chegamos às seguintes conclusões sobre o tema proposto:
a) toda e qualquer mudança de lotação de servidor público celetista da Administração direta municipal exige expressa motivação de direito e de fato, sob pena de invalidade do respectivo ato administrativo e recondução dos servidores às suas lotações originais;
b) ato administrativo de mudança de lotação que implique discriminação de servidores configura ato de improbidade administrativa e acarreta na obrigação de reparar os danos morais individuais e coletivo;
c) inscreve-se nas atribuições do Ministério Público do Trabalho o ajuizamento de Ação Civil Pública com vistas à condenação dos gestores públicos pela prática de ato de improbidade administrativa, tendo a Justiça do Trabalho competência para processar e julgar a matéria.
Notas
- ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 16ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, pp. 434/435.
- BRUNO, Reinaldo Moreira e DEL OMO, Manolo. Servidor Público: doutrina e jurisprudência, Belo Horizonte: Del Rey, 2006, pp. 26/27.
- ZANELLA DI PIETRO, obra citada, p. 196.
- ZANELLA DI PIETRO, obra citada, p. 203.
- GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 467.
- GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Método, 2007, p. 165.
- DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 4ª edição, São Paulo: LTr, 2005, pp. 653/654.