Os honorários advocatícios de sucumbência em empresas estatais dependentes

4. Panorama Geral Sobre o Tratamento dos Honorários de Sucumbência em Empresas Estatais

Esse item 4 apresenta um panorama geral sobre o tema acerca dos honorários advocatícios de sucumbência tem sido tratado pelas Empresas Públicas Federais, com base nas melhores informações disponíveis. Nesse sentido, analisa-se a regulamentação constatada nas Empresas Públicas Federais Dependentes. Em seguida, destacam-se as Empresas Públicas Federais Não Dependentes, cujo tema está devidamente regulamentado. Por fim, são realizados comentários acerca do tipo de Normativo Regulatório que permite aos Advogados das Empresas Públicas, cujo tema está devidamente regulamentado, perceberem a verba honorária. Para tanto, as informações que se apresentam foram obtidas por um intermédio de pesquisas realizadas junto às Empresas Estatais, quando disponibilizadas, bem como por consultas em sítios eletrônicos oficiais inclusive da OAB, de modo a evidenciar o tratamento jurídico e regulatório dos honorários advocatícios de sucumbência, dentro de uma perspectiva Acadêmica.

4.1. Regulamentação nas Empresas Públicas Federais Dependentes

Quando se analisa o atual cenário das Empresas Públicas Federais Dependentes existentes no Brasil referente ao tratamento regulatório do tema dos honorários sucumbenciais, é possível verificar que cerca de 1/3 delas possuem Instrumentos Normativos vigentes que já reconhecem o direito de seus Advogados de receber honorários advocatícios de sucumbência decorrentes de Ações Judiciais em que decisões sejam favoráveis às estas Empresas. Para tanto, pode ser observado, pelo Quadro a seguir que, das 19 (dezenove) Empresas Públicas Federais Dependentes, 7 (sete) delas já regulamentaram o tema no sentido de que é possível a percepção de honorários de sucumbência por seus Advogados. São elas: Companhia de Docas do Vale do São Francisco e Parnaíba (CODEVASF), Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB), Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais (CPRM), Empresa Brasil de Comunicação (EBC), Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) e Telecomunicações Brasileiras (TELEBRAS) e mais recentemente a Indústria de Material Bélico do Brasil (IMBEL). Importa mencionar que, nesses casos, a regulamentação do tema se deu por meio da celebração de um Acordo entre as Empresas e Associações criadas, especificamente, para representar os direitos, interesses e prerrogativas de seus respectivos Advogados Empregados.

Obs.: N/A = Informação Não Disponível.

4.2. Empresas Públicas Federais Não Dependentes que regulamentaram o Tema

No tocante às Empresas Públicas Federais Não Dependentes, verifica-se pelo Quadro a seguir, que o tema está devidamente regulamentado nas seguintes Empresas: Banco do Brasil (BB), Banco do Nordeste do Brasil (BNB), Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (DATAPREV), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Empresa Gestora de Ativos (EMGEA), Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) e Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO).

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Em todos esses casos citados, note-se que a regulamentação do tema também se deu por meio da celebração de um Acordo entre as Empresas e Associações criadas para representar os direitos, interesses e prerrogativas de seus respectivos Advogados Empregados.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3396

Uma vez observado cenário das Empresas Públicas Federais Dependentes e as Empresas Públicas Federais Não Dependentes existentes no Brasil referente ao tratamento regulatório do tema dos honorários sucumbenciais, verifica-se agora, de forma sucinta o desenvolvimento e a evolução da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3396, que teve curso perante o Supremo Tribunal Federal (STF) que pelo seu Plenário, declarou a inconstitucionalidade do artigo 4ª da Lei nº 9.527, de 10/12/1997, por violar o Princípio Constitucional da Isonomia, ao prever que as disposições constantes dos arts. 18. a 21 do Estatuto da Advocacia, não se aplicariam aos Advogados da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como, das Autarquias, das Fundações e das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, pacificando em ultima ratio, o direito para estes Profissionais do Direito, à percepção os honorários advocatícios de sucumbência. A ADI 3396 DF, foi ajuizada pelo Conselho Federal da OAB em 26/01/2005, para que o art. 4º, da Lei nº 9.527, de 10/12/1997, fosse liminarmente suspenso e, no mérito, considerado inconstitucional. O julgamento dessa ação, que teve o Ministro Nunes Marques como Relator.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)71 decidiu, em 23/06/2022, que os Advogados​ empregados de Empresas Públicas e de Sociedade de Economia Mista ​que atuam no mercado em regime concorrencial, vale dizer, não monopolístico, devem seguir as regras previstas no Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) referentes à jornada de trabalho, ao salário e ao recebimento dos honorários de sucumbência. A aludida decisão ocorreu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3396, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Pela decisão, esses Advogados Empregados também estão sujeitos ao Teto Remuneratório do Serviço Público (salários mais vantagens e honorários advocatícios), previsto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, com exceção daqueles​ Advogados de Estatais que não recebam recursos d​o Estado para pagamento de pessoal e custeio nem exerçam atividade em regime monopolístico. Na Ação, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) alegava que o art. 4º, da Lei nº 9.527, de 10/12/1997, violava o Princípio Constitucional da Isonomia ao prever que as disposições constantes dos arts. 18. a 21 do Estatuto da Advocacia não se aplicam aos Advogados da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às Autarquias, às Fundações e as Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista.

No julgamento prevaleceu o voto dado na Sessão do dia anterior (22/06/2022), prolatado pelo Eminente Relator da Ação, Ministro Nunes Marques, que julgou parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme ao art. 4º, da Lei nº 9.527, de 10/12/1997, excluindo de seu alcance apenas os Advogados Empregados Públicos de Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e suas subsidiárias, não monopolísticas. Para o Eminente Ministro Relator, para esses Profissionais devem ser aplicadas as regras dos Profissionais da Iniciativa Privada, vale dizer, devem incidir as normas do Estatuto da Advocacia. Esses Advogados devem se submeter aos mesmos ônus e bônus do Setor para não desequilibrar a concorrência. Seguiram esse entendimento as Ministras Carmen Lúcia e Rosa Weber e os Ministros Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e André Mendonça. O Ministro Gilmar Mendes abriu divergência ao votar pela improcedência do pedido, pois, na sua avaliação, os Advogados de Empresas Públicas e de Sociedade de Economia Mista possuem garantias que os Advogados da iniciativa privada não possuem​, o que levaria a se beneficiarem da melhor parte dos dois regimes, seguindo esta corrente divergente os Ministros Dias Toffoli e Alexandre de Moraes, conforme se transcreve parte da v. decisão:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONHECIMENTO. ART. 4º DA LEI N. 9.527/1997. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO A SERVIDORES PÚBLICOS DE DIREITOS PRÓPRIOS DE ADVOGADOS EMPREGADOS EM EMPRESA PRIVADA (LEI N. 8.906/1994, ARTS. 18. A 21). ADVOGADOS EMPREGADOS EM EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SUJEITAS À CONCORRÊNCIA. ART. 171, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (NA REDAÇÃO ORIGINAL). INTERPRETAÇÃO CONFORME. 1. A questão constitucional posta nos autos consiste em decidir sobre afastar-se a incidência de uma das leis (no caso a Lei n. 9.527/1997, art. 4º), em favor de outra (Lei n. 8.906/1994 – Estatuto da OAB –, arts. 18. a 21), por inconstitucionalidade da primeira. O conflito não se dá propriamente entre as normas legais (até porque, fosse assim, se resolveria mediante a mera revogação da lei anterior pela posterior), mas, sim, de uma destas com a Constituição, ao intentar afastar a aplicação da outra. 2. A ausência de impugnação do art. 3º, § 1º, do Estatuto da OAB não prejudica o conhecimento da ação direta. Na verdade, o autor deseja ver confrontado com a Constituição o dispositivo da Lei n. 9.527/1997 (art. 4º) que especificamente retira dos advogados da Administração Pública parcela de direitos reconhecidos aos advogados empregados, ao passo que o art. 3º do mesmo Estatuto faz justamente o contrário, incluindo os advogados servidores públicos no amplo conceito de “atividade de advocacia”. Logo, seria paradoxal impugnar, nesta ação, esse último dispositivo. 3. O servidor público que exerce a advocacia na Administração direta, autárquica ou em fundação de direito público, ocupando cargo público, naturalmente não é alcançado pela disciplina típica do advogado empregado, na medida em que se submete a regramento constitucional e legal específico, de direito público, o qual lhe confere direitos e obrigações peculiares ao servidor público. 4. O Estatuto da Advocacia, cujo projeto nasceu no âmbito do Congresso Nacional (PL n. 2.938/1992, de iniciativa do deputado Ulisses Guimarães, do PMDB/SP), não poderia dirigir-se à disciplina dos advogados servidores públicos senão subsidiariamente, pois as leis que regem tais agentes são de iniciativa privativa do Presidente da República (e, por correspondência, nos âmbitos estadual, distrital e municipal, dos governadores e prefeitos), conforme disciplina do art. 61, § 1º, II, “c”, da Constituição Federal. 5. A não aplicação dos arts. 18. a 21 do Estatuto da Advocacia às carreiras dos advogados servidores públicos não lhes gera prejuízo. Tais profissionais, como prevê o art. 3º, § 1º, do mesmo diploma, submetem-se a dois regimes – o do Estatuto da OAB e outro próprio do serviço público –, devendo neles haver acomodações recíprocas. Nessa coexistência entre regimes jurídicos, por vezes a norma de um derrogará a de outro, tudo à luz da Constituição Federal e dos princípios consagrados na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). 6. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista é monopolista, isto é, não sujeita à concorrência de congêneres estritamente privadas, então eventual distinção de tratamento feita por lei federal relativamente aos empregados públicos (inclusive advogados), para atender peculiaridades do serviço, é constitucional, ainda que essa empresa não receba subsídios do Estado. Tal empresa, não estando sujeita à concorrência privada, se aproxima mais de um ente estatal que de uma empresa privada, de modo que não é lógico aplicar-se a regra niveladora do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Precedente. 7. O poder público, quando exerce atividade econômica em regime de livre concorrência, precisa nivelar-se aos demais agentes produtivos para que não se façam olvidar princípios da ordem econômica, em especial o da livre concorrência (CF, art. 170, IV), que seria malferido se o Estado pudesse atuar na ordem econômica privada observando disciplina mais generosa para seus empreendimentos. Por isso, as empresas estatais não monopolistas devem submeter-se às mesmas regras legais aplicáveis à concorrência privada, inclusive no que tange às normas trabalhistas. 8. Analisando-se o disposto nos arts. 18. a 21 do Estatuto da OAB, cuja aplicação aos advogados das empresas públicas e sociedades de economia mista foi vedada pela lei impugnada, observa-se que nada ali pode ser negado a advogado empregado público de empresa concorrencial, a saber: a) independência técnica; b) desobrigação de prestar serviços fora da relação de trabalho; c) limite de 8 horas diárias de trabalho; d) salário mínimo profissional; e) horas extras com 100% de acréscimo; f) adicional noturno com 25% de acréscimo; e g) percepção de honorários de sucumbência nas ações em que o empregador for parte. 9. A orientação do Supremo tem sido no sentido de que o recebimento de honorários por advogados públicos não pode implicar a superação do teto remuneratório do serviço público (ADIs 6.165, 6.178, 6.181, 6.197, Relator o ministro Alexandre de Moraes; e ADI 6.053, Relator do acórdão o ministro Alexandre de Moraes, todas julgadas na sessão virtual de 12 a 19 de junho de 2020). Essa orientação é aplicável aos advogados com vínculo de emprego público, já que o art. 37, XI, da Constituição também se dirige aos empregados públicos.10. Empregados de empresa pública, sociedade de economia mista ou subsidiária que não seja monopolista nem receba recursos da Fazenda Pública para despesas de pessoal e custeio em geral não estão sujeitos ao teto remuneratório do serviço público, como já consignou o Supremo em vários precedentes, ao interpretar o disposto no art. 37, § 9º, da Carta da República, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/1998 (por exemplo: AI 563.842 AgR, Primeira Turma, Relator o ministro Marco Aurélio, DJe de 1º de agosto de 2013; RE 572.143 AgR, Primeira Turma, Relator o ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25 de fevereiro de 2011). 11. Ação conhecida e pedido julgado parcialmente procedente para, atribuindo-se interpretação conforme ao art. 4º da Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997, excluir-se de seu alcance apenas os advogados empregados públicos de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias não monopolistas (isto é, que se submetam à livre concorrência econômica com empresas privadas), observado o teto remuneratório, quanto à remuneração total (salário mais gratificações, adicionais e honorários) do advogado empregado público de empresa estatal dependente da entidade pública que autorizou sua criação (CF, art. 37, § 9º, na redação dada pela Emenda de n. 19/1998, c/c art. 2º, III, da Lei Complementar n. 101/2000). 12. Se o advogado empregado público já foi admitido por meio de concurso cujo edital previa condições diversas daquelas constantes dos arts. 18. a 21 do Estatuto da OAB, prevalece o edital aceito pelo candidato sem impugnação sobre a presente interpretação conforme, em respeito às situações jurídicas constituídas. (STF. 23/06/2022. ADI 3396 / DF - Distrito Federal. Ministro Nunes Marques (Relator). Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques e André Mendonça. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux (Presidente). Vice-Procurador-Geral Eleitoral, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco.

Julgado parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme ao art. 4º, da Lei nº 9.527, de 10/12/1997, excluindo de seu alcance apenas os Advogados Empregados Públicos de Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista e suas subsidiárias, não monopolísticas .

ADI 3396 / DF, 23/06/2022, REQTE: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Relator: Ministro Nunes Marques. Diário da Justiça Eletrônico (DJE) de 03/10/2022. Publicado o inteiro teor do Acórdão, no DJE publicado em 23/11/2023.

No último dia 01/12/2023, foi certificado o trânsito em julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3396, que teve curso perante o Supremo Tribunal Federal (STF) que pelo seu Plenário, declarou a inconstitucionalidade do artigo 4ª da Lei 9.527, de 10/12/1997, por violar o Princípio Constitucional da Isonomia, ao prever que as disposições constantes dos artigos 18 a 21 do Estatuto da Advocacia, não se aplicariam aos Advogados da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como, das Autarquias, das Fundações e das Empresas Públicas e das Sociedades de Economia Mista, pacificando em ultima ratio, o direito para estes Profissionais do Direito, à percepção os honorários advocatícios de sucumbência.