A Constituição Federal de 1988 consagrou como princípio fundamental da livre iniciativa (art. 1º, IV). O Título VII, Capítulo I da Constituição, que cuida dos princípios gerais da atividade econômica, reafirma esse princípio da livre iniciativa, por sua vez, fundado no princípio da livre concorrência, conforme se verifica do art. 170 e seu parágrafo único da Carta Política.
É verdade que o princípio da livre iniciativa não é absoluto, sofrendo injunções do poder público ante os interesses maiores da coletividade. O Estado detém o poder de intervir na atividade econômica por meio de instrumentos normativos, elaborando leis de combate ao abuso do poder econômico, de proteção ao consumidor, leis tributárias de caráter ordinatório etc., conforme prescrito no art. 174 da CF. Tem o poder de fiscalizar e regular a atividade econômica.
Porém, é certo que no conceito de livre iniciativa, que se extrai dos textos constitucionais, está inserida a prevalência da propriedade privada na qual se assentam a liberdade de empresa, a liberdade de contratação e a liberdade de lucro. São os marcos mínimos que dão embasamento ao regime econômico privado.
Por isso, é bastante preocupante o crescente intervencionismo econômico que, hoje, está mais acentuado do que à época do Regime Militar. São as leis ambientais, que tornam muitas propriedades rurais improdutivas; as leis de uso e ocupação do solo que praticamente confiscam a propriedade territorial urbano, ao cindir o espaço aéreo da superfície correspondente; são as leis de incentivos fiscais que vestem um santo de desvestem outro.
Agora, surge o intervencionismo nas relações do trabalho, por via do Judiciário como fruto do agigantamento do Executivo, que faz com que os demais Poderes se harmonizem com a diretriz governamental.
Como se sabe, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal vêm decidindo que a aposentadoria voluntária do empregado não extingue o vínculo empregatício, conforme de verifica das ementas a seguir transcritas:
EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. INOCORRÊNCIA. I - A aposentadoria espontânea não extingue, por si só, o contrato de trabalho. Havendo continuidade do trabalho mesmo após a aposentadoria voluntária, não há que falar em ruptura do vínculo empregatício. II – Agravo regimental improvido (AI-AgR nº 653100-RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 17-8-2007, p. 48).
EMENTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA TRABALHISTA. ART. 453 DA CLT. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELA APOSENTADORIA VOLUNTPÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A interpretação conferida pelo Tribunal Superior do Trabalho ao art. 453 da CLT, segundo a qual a aposentadoria espontânea do empregado importa na ruptura do contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-1), viola o postulado constitucional que veda a despedida arbitrária, consagrado no art. 7º, I, da Constituição Federal. 2. Precedentes ADI 1.721-MC, Adin nº 1.770 MC e RE 449.420. 3 Recurso extraordinário conhecido e provido (RE nº 463629-RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 23-3-2007, p. 141).
As decisões das Turmas guardam harmonia com o que restou decidido pelo Plenário do STF, nos autos da ação direta de inconstitucionalidade, na qual, ficou proclamada a inconstitucionalidade do art. 3º da MP nº 1.596-14/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-1997, que acrescentou o § 2º ao art. 453 da CLT para dispor que " o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou 30 (trinta), se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício".
Transcrevemos adiante a ementa do acórdão, para melhor compreensão:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97 (Adin 1.721-DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 29-6-2007, p. 20).
Em que pese a reconhecida inteligência e cultura jurídica dos eminentes Ministros da Corte Suprema, a decisão incorreu, data vênia, em equívoco. Estaria correta se tratasse de programa de demissão voluntária do empregado, que de voluntário só tem o nome. Na verdade, a demissão é obrigatória em relação aos nomes inseridos no aludido programa. Daí, a jurisprudência, determinando o pagamento de todos os direitos trabalhista como se tratasse de demissão sem justa causa.
Entretanto, na aposentadoria voluntária o empregador não pratica qualquer ato de demissão. O empregado, por sua livre e espontânea vontade exerce o seu direito ao beneficio da aposentadoria, passando para a inatividade, abrindo o respectivo posto de trabalho, dando oportunidade a quem não estiver empregado, tudo em harmonia como o art. 170 caput da Constituição Federal e seu inciso VIII. Por isso, não há que se falar em despedida arbitrária ou sem justa causa a que alude o inciso I, do art. 7º da CF. Nem é razoável exigir que o empregador indenize o empregado, que voluntariamente pede sua aposentadoria. A indenização só será cabível em caso de despedida sem justa causa. E a readmissão do aposentado voluntariamente é faculdade do empregador. Nunca uma obrigação.
O v. Acórdão proferido na Adin nº 1.721-DF encontra-se em confronto direto como o § 1º do mesmo art. 453 da CLT, não impugnado, até hoje, e que assim prescreve:
"§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos do art. 37, XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público".
Verifica-se do texto legal supratranscrito que a cessação do vínculo empregatício, com a aposentadoria voluntária do empregado, está implícita, facultando-se a sua readmissão. O § 1º acima reproduzido tem apenas a finalidade de exigir que a readmissão de empregados de empresas estatais sujeite-se ao novo concurso público, e ao mesmo tempo vedar o cômputo de acréscimos pecuniários ou sua acumulação por ocasião da concessão de acréscimos ulteriores. É que o readmitido não poderia ficar em situação mais vantajosa do que o empregado público originalmente contratado.
Outrossim, por força do inciso II, do § 1º do art. 173 da CF as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que exploram atividades econômicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Na realidade, a jurisprudência do STF força a readmissão do empregado que se aposentou voluntariamente, sob pena de o empregador ter que efetuar o pagamento de todos os direitos trabalhistas, inclusive, a multa do FGTS, como se tratasse de uma despedida injusta.
Assim, confundem-se as hipóteses de cessão do vínculo empregatício por aposentadoria voluntária, e de despedida sem justa causa.
Essa decisão da Corte Suprema, data venia, equivocada poderá acarretar transtornos financeiros para muitas empresas que tiveremque enfrentar as reclamações trabalhistas movidas por aposentados voluntariamente. Essa decisão jurisprudencial interfere diretamente no direito à livre contratação de pessoal pela empresa, que decorre do regime de livre iniciativa, acolhida pela Constituição Federal no que se refere à exploração de atividade econômica.
Imagine-se a aplicação, por simetria, dessa jurisprudência no setor público. Magistrados aposentados voluntariamente poderiam continuar proferindo sentenças; militares que passaram voluntariamente para a reserva poderiam continuar comandando as tropas; os servidores públicos em geral, que se aposentaram voluntariamente poderiam continuar exercendo seus cargos ou funções.
É claro que todas essas situações gerariam um verdadeiro caos no serviço público, além de impedir o acesso de servidores mais novos aos postos mais elevados da hierarquia funcional, e de retirar a oportunidade de ingresso de novos servidores públicos.
Por tudo isso, o posicionamento firmado pela Corte Suprema contraria o princípio da razoabilidade, que representa uma limitação à própria atuação do legislador. Vai na contramão dos princípios expressos no art. 170 e incisos da CF. Enfim, a jurisprudência aqui analisada configura uma das decisões equivocadas da Corte Suprema, cujos Ministros sofrem, como todas as pessoas, os efeitos da falibilidade humana.