ASPECTOS PENAIS
Em que pese o empenho da sociedade, do legislativo e a imensa contribuição dos meios de comunicação em diminuir o preconceito racial, ainda há no Brasil um “ranço” escravocrata, um fala camuflada e, às vezes, até inconsciente de um pais colônia. O racismo continua sendo um cancro, no seio da sociedade, ainda em tratamento longo e dolorido.
Nessa perspectiva, alguns considerações, sob o aspecto penal, do jurista e professor Guilherme Nucci:
Constitui poder-dever do Judiciário fazer valer os comandos constitucionais vigentes, em particular os que se referem aos direitos e garantias humanas fundamentais. Uma das preocupações do legislador-constituinte baseou-se no combate ao racismo, em busca de uma sociedade igualitária, pluralista e, realmente, democrática. Desse modo, estabelece-se no art. 5º, XLII, da CF, que 'a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei' (…) Há, no entanto, por trás dessa disposição, um símbolo político-social, configurando uma das metas do Estado Democrático de Direito, qual seja a luta pela igualdade entre todos os brasileiros e a eliminação da discriminação e do preconceito, fatores de corrosão da estabilidade em qualquer sociedade civilizada. Independentemente, portanto, da eficiência e da utilidade dos requisitos idealizados, é fato ser o racismo um crime considerado grave, cuja punição precisa ser imposta pelo Judiciário, quando comprovado. 1
Nesse contexto, percebe-se que o artigo 140, §3º do Código Penal prevê a figura da injúria racial, com pena reclusão de 1 a 3 anos e multa, in verbis:
Art. 140. - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Nucci explica:
Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que pode ter resultado naturalístico, embora não seja indispensável); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente, inclusive de maneiras indiretas ou reflexas); comissivo (“injuriar” implica ação) e, excepcionalmente comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, parágrafo 2º, do Código Penal); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); unissubsistente ou plurissubsistente (pode ser praticado por um ou mais atos integrando a conduta de injuriar); admite tentativa se for plurissubsistente.2
Veja que para a configuração da injúria, é imprescindível a presença do dolo de dano, consistente na vontade livre e consciente de ofender alguém, atribuindo-lhe características depreciativas. A consciência do ofensor também há de ser atual, ou seja, deverá existir no momento em que se dá a ação; do contrário, a injúria não poderá ser considerada como dolosa.
Por sua vez, a injúria qualificada, um dos objetos de estudo deste trabalho, foi inserida, somente em 1997, ao artigo 140 do Código Penal, por meio do parágrafo 3º, com a seguinte redação: “§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”, as penas passam a ser de reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e de multa.
Bitencourt afirma que para a configuração de injúria racial
[...]Faz-se necessária a consciência de que se está a ofender o decoro de outrem em razão de sua raça, cor, etnia, religião, origem ou condição física. Convém ressaltar que é indiferente se o ato de desprezo se consuma na presença do ofendido e é proferido diretamente a ele. Sendo assim, é plenamente cabível que o ofendido tome conhecimento da ofensa por intermédio de outra pessoa, ou até mesmo, por qualquer meio de comunicação, correspondência ou envio de mensagens que dispomos atualmente.3
Ressalte-se que a injúria racial é a forma mais recorrente e mais perniciosa que o pensamento racista tem se apegado, pois ao invés de ter o tratamento de autêntica conduta racista – o que indubitavelmente ela é – por parte do aparelho repressor jurídico-penal, os que perpetram esse tipo de delito recebem o tratamento dispensado aos que cometem algum dos crimes contra honra (calúnia, difamação e injúria), ainda que de forma qualificada, o que parece ser insuficiente para a proteção do bem jurídico igualdade/dignidade da pessoa humana que a Constituição Federal de 1988 visa a proteger em seu art.5º,XLII.
Nesse contexto, importante destacar que, apesar de terem conceitos bastante semelhantes, o crime de injúria racial e racismo são diferentes. O primeiro é previsto no Código Penal Brasileiro, enquanto o segundo, previsto na Lei nº 7.716/1989. O crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça.
Em outras palavras, o crime de racismo implica em uma conduta discriminatória dirigida a determinado grupo ou coletividade, uma ação com maior amplitude. O referido dispositivo legal traz diversas condutas que caracterizam o delito, como recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou às escadas de acesso, negar ou obstar emprego em empresa privada, entre outros. Contudo, ambos os crimes, injúria racial e racismo, são inafiançáveis e imprescritíveis, como determina o artigo 5ª da Carta Magna e Código Penal, atualizado pela Lei 14.532/2023.
Nesse toar, cumpre frisar que para o Supremo Tribunal Federal (STF), a pena do crime de injúria racial e preconceituosa não afronta o princípio da proporcionalidade, consolidando o entendimento de que “se a um só tempo o fato consubstancia, de início, a injúria qualificada e o crime de racismo, há a ocorrência de progressão do que assacado contra a vítima, ganhando relevo o crime de maior gravidade, observado o instituto da absorção.4” Em outras palavras, o crime de racismo (mais grave) absorve a injúria qualificada (menos grave).
Sujeito ativo do crime de racismo e injúria racial
Considerando a patente história do sofrimento do povo preto, conceitos e definições legais, chegamos ao ponto principal desse artigo, os sujeitos do crime de racismo e injúria racial. Investigado todo o histórico da sociedade brasileira a respeito da discriminação racial, predominantemente face ao preconceito de cor, a doutrina afirma que o racismo pode ser praticado por qualquer pessoa contra qualquer pessoa, ou seja, crime comum.
De forma específica, quando a pauta é racismo no Brasil, a maioria dos casos se opera em prática de pessoas brancas em face de pessoas negras. Entretanto isso é uma consequência de um resultado histórico de uma minoria branca privilegiada, por si só, pela cor da pele. Essa dicotomia é mais do que conhecida pela história do Brasil, porém a legislação penal, e até mesmo a constituição, não prevê as condições diferenciada do sujeito ativo deste crime. Não há definição legal da cor do autor do crime.
Dessarte, não há o que se falar em “racismo reverso’, racismo de preto contra branco, tampouco minimizar falas racistas de pretos contra pretos. Entendo que é compreensível, mas não justificável. Pelo contrário, diria que “o exemplo deve vir de casa”. Até porque, o crime tipificado no artigo 140 almeja tutelar a honra subjetiva, logo sua forma qualificada, o parágrafo 3º, tem como escopo a proteção do indivíduo contra a exposição a ofensas ou humilhações a sua honra subjetiva, contudo, deve-se, sopesar todas as circunstâncias inseridas no tipo penal, afim de se conferir sua tipicidade, posto que não se pode olvidar que ter a pele branca é, de imediato, um privilégio. Contudo, ter a pele preta ou, como diriam alguns, “parda”, não lhe confere isenção.
Nesse sentido o Juiz Federal, João Azambuja, no processo 003466-46.2019.4.01.3500 explica que:
[...] a tipificação do racismo tem o claro objetivo de proteger grupos sociais historicamente vulneráveis de manifestações de poder que objetivam subjugá-los socialmente, ideologicamente politicamente e negar a dignidade humana dos seus integrantes. O racismo no Brasil é fato histórico – pretérito e presente – social, decorrente, principalmente, da adoção do regime escravocrata como modo econômico de produção.5
Dessa forma, surge o questionamento: uma pessoa negra pode praticar o crime de injúria racial contra outro negro? Na acepção jurídica do tema, a resposta é não. Não há impedimento legal, tampouco isenção, para que qualquer pessoa seja processada por crimes de cunho racial.
Thornhill, professor universitário americano, conhecido por ministrar aulas de como se comportar diante de situações que rotineiramente jovens negros americanos são submetidos, afirma que qualquer pessoa pode ter preconceitos raciais, mas o racismo é diferente do preconceito. Baseado em uma concepção colorista, somente o branco podem cometer crimes de cunho racista, pois somente eles construíram um sistema que os permite gozar de vantagens na sociedade.6
No Brasil, como visto anteriormente, para se configurar crime de injúria racial, é necessário dolo específico de injuriar, se fazer valer de alcunha pejorativa e depreciativa.
Jurisprudência
Apesar de tal entendimento, a turma recursal da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em um caso concreto, analisou o tema com um novo olhar, “trocando a lentes”, e manteve a sentença na qual absolve uma mulher acusada de injúria racial, após discutir com a vítima em uma festa, a chamando de “negra vagabunda”. Em juízo a ré reconheceu que já possuía desavenças com a outra mulher, por ciúmes do marido. O juízo ad quo entendeu, que conforme a prova oral produzida, não houve configuração do delito de injúria racial pois não houve a patente vontade de discriminar a outra em razão da cor, como o juiz ressaltou, a própria ré, embora tenha pele mais clara, se declara negra, o que tira todo o sentido e conteúdo de eventual ofensa racial.
1ª VARA DA COMARCA DE JAGUARÃO – RIO GRANDE DO SUL – JUIZ PROLATOR – MAURÍCIO DA ROSA ÁVILA – PROCESSO COM SEGREDO DE JUSTIÇA – NATUREZA PRECONCEITO DE RAÇA OU COR (LEI 7716/89).
O feito tramitou regularmente, com a observância de todas as formalidades legais, estando isento de nulidades. Donde presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como ausentes preliminares a enfrentar, passo ao exame da pretensão condenatória e das teses defensivas. A materialidade restou comprovada pelo registro de ocorrência (fl. 05/06), pela palavra da vítima e pelas declarações prestadas em juízo (fl. 44). Quanto à autoria, entendo que esta restou comprovada. A ré V. P. P., em seu interrogatório (fl. 58) negou a prática delitiva e relatou que possuía desavenças anteriores com a vítima pela fato de esta ter ciúmes do marido. Que encontrou a ofendida no bailão, mas não discutiram. Já registrou ocorrências contra M.. Não teria encontrado esta no banheiro. A vítima M. D. D., em suas declarações (fl. 44), confirmou que a ré lhe chamou de negra vagabunda no banheiro do Bailão, onde havia um monte de gente que presenciou o ocorrido. Que brigou fisicamente com a ré por causa de homem, no passado, não guardando ressentimento de tal situação. As testemunhas Y. e Z. , em suas declarações (fl. 44), confirmaram o fato, relatando que a vítima estava vomitando no banheiro do Bailão, quando a ré chegou por trás e proferiu a expressão “agora te achei negra vagabunda” (sic). Após, os seguranças da festa chegaram e não viram mais nada. Não viram se houve confronto físico. A testemunha W. declarou não saber nada sobre o ocorrido (fl. 44). Diante da prova oral produzida durante a instrução processual verifico que, considerando-se o delito objeto da imputação – injúria racial -, não houve o especial fim de agir exigido pelo tipo penal e consistente na vontade de discriminar outrem em decorrência da cor, raça, religião, etc, pois neste delito não basta apenas que o agente profira palavras de cunho discriminatório, mas sim que o termo seja utilizado para humilhar, consistindo, desse modo, condição para qualificar suposta inferioridade da raça. Por conseguinte, não está configurado, no caso presente, o delito de injúria racial, tendo a parte ré proferido insulto, com intuito de simples xingamento, advindo de má relação que as partes já possuíam antes da ocorrência. Foi possível extrair-se das declarações da vítima e testemunhas, bem como do interrogatória da ré, que M. e V. já possuíam desentendimentos anteriores por outras questões de somenos importância. O xingamento referido na denúncia, além de não ter fim precípuo de atingir a honra subjetiva, não trouxe consigo elemento de discriminação de raça, até por que, como pode ser constatado do CD de aúdio (fl. 58), a própria denunciada se auto declara negra, o que tira todo o sentido e conteúdo de eventual ofensa racial. Isso demonstra ausência na vontade da parte ré do elemento subjetivo específico exigido pelo tipo penal, que é o fim sério de ofender e menosprezar a raça. De modo que, entendo que a conduta da acusada é atípica por ausência tanto do elemento da injúria simples (atingir honra alheia), como do especial fim de agir acima referido, merecendo improcedência a denúncia. Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia e, por consequência, ABSOLVO a ré V. P. P. das sanções do artigo 140, § 3º, do Código Penal, com fundamento no art. 386, incisos III, do Código de Processo Penal.7
Veja, que tal entendimento colabora com a concepção de que um negro não comete o crime de injúria racial contra outro negro, por justamente não haver caracterização do dolo de discriminação ou depreciação.
CONCLUSÃO
Este artigo teve como objetivo principal analisar a possibilidade de configuração de crime de injúria praticados por negros em face de outros negros, em outras palavras, trazer a debate se de fato há ou não monopólio acerca do sujeito ativo ou passivo do delito.
Repise-se que a discriminação no Brasil ainda não foi extirpada. Ela foi criminalizada, nominalizada, exposta, ganhou mais engajamento, conscientização e resistência ao branqueamento, mas não olvidemos que ao longo dos séculos a população de ancestralidade africana, mormente no Brasil, sofre uma grande crise de identidade. A história mostra que antes somente o branco era o detentor do capital intelectual e financeiro: símbolo de poder.
Pergunto-me, será que a intelectualidade e/ou a riqueza, e/ou a fama, transladada em poder retira a empatia? Seja qual for sua cor? Uma pessoa preta pode praticar o crime de injúria racial contra outra de mesma cor? Racismo de cor e injúria racial, podem ser considerados crimes próprios?
Dessa forma, entende-se que nada impede que uma pessoa preta ofenda a dignidade de alguém, quer branco, quer preto, porém a configuração de crimes de cunho racial precisa ser analisada além de uma concepção prática, devendo-se recorrer a teoria colorista, tendo em vista todo o histórico e construção social acerca da sobreposição do sistema branco/negro.
REFERÊNCIAS
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Notas
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.7. ed. rev., atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2017.p.854
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.7. ed. rev., atual. e ampl.Rio de Janeiro: Forense, 2017.p.854
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 23 Ed. Rev.São Paulo: Saraiva. 2017. P. 586
STF, HC 109676/RJ Rel. Min. Luiz Fuz, 1º Turma, j. 11/03/2013.
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