Sumário:1 - INTRODUÇÃO; 2 - GIRO CIENTÍFICO – EPISTEMOLÓGICO; 2.1 Origens da mecânica positivista; 2.2 Ascendência de uma nova concepção de ciência social – o direito é também objeto da cultura; 2.2.1 Razão, (in)certeza e retórica; 2.2.2 Reflexividade; 2.2.3 Método: a negação da "física-social"; 3 - GIRO POLÍTICO – SOCIAL; 4 - GIRO JURÍDICO-HERMENÊUTICO; 4.1 Lógica formal e legitimação na hermenêutica positivista; 4.2 A convergência político-filosófica para a hermenêutica constitucional; 4.2.1 A dialógica como método e a "ressureição" do direito. 4.2.2 A hermenêutica principiológica 4.2.3 A questão da legitimidade; 5 - A CONSTITUIÇÃO COMO INSTRUMENTO COMPETENTE PARA REGER O DIREITO PÓS-MODERNO(PÓS-POSITIVISTA); 6 - NOTAS SOBRE OS EFEITOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO SOB O DIREITO PRIVADO; 7 - CONCLUSÃO-SÍNTESE.
1 – Introdução
Apesar de Kelsen, apoiado na jurisprudência dos conceitos, ter sistematicamente hierarquizado o ordenamento jurídico, localizando no ápice da pirâmide as normas constitucionais, a força cogente – normativa e ideológica – das Cartas políticas só veio de fato a se manifestar sob o ordenamento jurídico (notadamente na seara jusprivatística) a partir de giros teóricos e filosóficos de diversos matizes, que deram origem, no campo, jurídico ao fenômeno contemporâneo chamado de neoconstitucionalismo. Tal expressão busca explicar justamente que o constitucionalismo encontra-se sob uma nova fase histórica, de sobreposição jurídica e relevância política jamais notada.
Com efeito, destaca-se recorrentemente na hermenêutica hodierna a pujança das Constituições nos ordenamentos jurídicos, seu papel diretivo e sua função filtragem diante das normas inferiores. Destacam-se como características marcantes deste neoconstitucionalismo, como apontado, por exemplo, em Luís Roberto Barroso (2005) e Ana Paula Barcellos (2005): a) a superioridade da constituição; b) a normatividade da constituição (destacando-se a normatividade dos seus princípios); c) a característica de "filtragem constitucional" (as normas infraconstitucionais, todas elas, são interpretadas a partir da constituição e invalidadas no caso de desobediência, mesmo – e aí a grande mudança – se analisadas em choque com o direito privado); d) a adoção de posicionamento programático diretivo, calcado na escolha de patamares ideológicos.
O estudo das novas manifestações do constitucionalismo no direito contemporâneo – em vias de pós-positivismo – está merecendo destaque na doutrina mais especializada, ainda que suas manifestações ainda causem certo estranhamento à maioria, acostumada com a simploriedade do positivismo. Este trabalho, ainda que se trate de neoconstitucionalismo, não tem como objetivo principal, contudo, destrinchar as características desse movimento – algumas delas acima noticiadas – mas põe seus esforços a desvendar os motivos ou origens, ou, noutro dizer, a formação do terreno em que puderam repousar novos elementos do direito constitucional. O neoconstitucionalismo não é um auto-referencial, senão que provêm de uma série de mudanças de concepção filosóficas e político-sociais, as quais, ao que parece, elegem como mais eficaz meio de tratar suas demandas a Constituição vista de uma nova forma. Além, pois, de considerar como objetivo buscar as fontes do neoconstitucionalismo, o trabalho defende que ele se apresenta como melhor referencial jusfilosófico da contemporaneidade. Tal está claro na conclusão do texto.
Evidente, por outro lado, que mesmo não sendo objetivo principal analisar as características do neoconstitucionalismo, é inevitável tratar de algumas delas para posicionar o movimento ante as novas e antigas tendências.
O texto traz basicamente quatro partes, com suas subdivisões: a primeira trata do que chamamos "giro científico-epistemológico", fundamental, a nosso ver, para compreender a derrocada do paradigma juspositivista e a atual hermenêutica constitucional; a segunda, do giro político-social, relevante para compreender o novo papel assumido pelo Estado notadamente após a segunda guerra e, em conseqüência, compreender o caráter dirigente das constituições atuais; a terceira mergulhará já na Filosofia do Direito, trazendo alguma comparação entre o paradigma positivista e o (chamado) pós-positivista, onde se enquadraria o neoconstitucionalismo; por último, ressalta-se o perfeito encaixe do neoconstitucionalismo diante da proposta filosófica e política da contemporaneidade.
Tratemos inicialmente da mudança apreciada no campo científico-epistemológico, ressalvando já a complexidade da questão, que tem a ver com a mudança de ares e a falta de parâmetros que nos trazem aquilo que calhou denominar-se "pós-modernidade" [01]. No momento da abordagem jurídico-hermenêutica será melhor compreendida relação entre os temas propostos nos dois próximos tópicos.
2 - GIRO CIENTÍFICO - EPISTEMOLÓGICO.
Os postulados da ciência moderna, traçados no século XVII, carregavam consigo a marca da influência de o cartesianismo de Renè Descartes e do mecanicismo universal de Isaac Newton. [02] O primeiro traçou uma espécie de raciocínio linear, fundado na matemática analítica, que dentre diversas características destacam-se possibilidade de capturar a verdade, filosoficamente fundada na razão, e a de nunca se poder encontrar mais de um juízo correto sobre o mesmo tema [03], pois havendo uma explicação matemática, racional, apenas uma solução poderia ser válida. [04] Já a mecânica newtoniana conseguiu traçar um mundo com um ordenamento perfeito e de características universais, todo ele explicável pelas fórmulas encontradas nos fenômenos naturais, fundada numa relação de causalidade constante, competente mesmo para, a partir de dados prévios, prever os movimentos ainda não ocorridos. Como disse Santos (2003:31) acerca desta faceta, "tudo o que aconteceu teria tido uma causa definida e dado origem a um efeito definido, e o futuro de qualquer parte do sistema podia – em princípio – ser previsto com absoluta certeza".
No que pertine mais aproximadamente a este trabalho, que trata de uma ciência cultural – o direito – deve-se dizer que, posteriormente, no século XIX, esta relação de causalidade, que pode ser também denominada de determinismo mecanicista, esta é tomada como método na elaboração dos primeiros estudos de ciências sociais, empreendidos, como sabido, por Augusto Comte. Nasce, pois, a escola positivista, que tem como destacável característica a pretensão de poder-se estudar a sociedade a partir dos mesmos métodos investigativos utilizados pelas ciências naturais – daí a denominação de "física social", utilizada pelo próprio Comte. (ANDERY et al, 1996).
É comum hodiernamente considerar falha uma solução desta espécie face a reconhecida subjetividade da ciência social – não parece ser possível tratar com o mesmo grau de desapego política e botânica – e a característica reflexiva desta ciência (explicada mais adiante). Contudo, o paradigma que formulou tal construção teórica fundava suas idéias num ideal iluminista de razão pura o qual justificava ser a grandeza do ser humano suficiente para superar quaisquer contingências apaixonadas ou subjetivas, assentando que a neutralidade e a objetividade da ciência eram postulados indebatíveis [05]. Este paradigma, no seu aspecto epistemológico, sustentava-se fundamentalmente, pois, em tais premissas: 1) a infalibilidade da razão humana; 2) a neutralidade do observador e objetividade da ciência e o determinismo mecanicista; 3) estudo das ciências naturais a partir dos mesmos métodos utilizados para o estudo da natureza. Tais características serão a seguir abordadas, de forma crítica, e sugerindo que uma nova realidade cientifico-epistemológica surge sobre os escombros do positivismo.
2.2 Ascendência de uma nova concepção de ciência social – o direito é também objeto da cultura.
Ainda no século XIX, Dilthey [06] passou a distinguir as ciências entre "físico-naturais" e "ciências do espírito", reservando para esta última aqueles saberes em que não podia observar-se ou experimentar-se empiricamente. Para elas, cunhou o termo "compreender", em contraposição ao "explicar" constante no paradigma mecânico: "explicamos a natureza, contudo compreendemos (Verstehen) a vida do espírito" (apud Lopes, 2000). Por sinal, Dilthey cuida especialmente de localizar direito como ciência do espírito, pois no direito "subsiste sem confusão o histórico-vital e o organizativo social" (idem). Corroborando esta perspectiva de autonomia cientifica e de critica ao paradigma positivista, outros fatores podem ser relacionados como impulsionadores de uma nova concepção cientifica. Destacamos três, em contraponto direto àquela tríade de características epistemológicas acima apontadas em relação ao positivismo.
2.2.1 Razão, (in)certeza e retórica
Segundo Edgar MORIN (2001) na modernidade – que, aqui, remete-se ao postivismo, em contraponto ao pós-positivismo e pós-modernidade – [07]a razão torna-se o grande mito unificador do saber, da sociedade e da política. Há-de viver segundo a razão, isto é, repudiar os apelos da paixão. No caso da ciência, mais incompatível tornam-se apelos emocionais. A verdade impõe-se apenas ao espírito racional, desinteressado (SANTOS, 1989).
O racionalismo que se desenvolveu mais claramente no Iluminismo sofreu profundos abalos [08] que acabaram por desmistificar sua totalidade e pureza. Se antes havia "uma base transcendental de valores" (GIDDENS,1991:50), também de caráter universal e absorvida pelo espírito racional, hoje se defende, com GADAMER, que toda compreensão é histórica, está imersa em prejuízos e a razão não é absoluta nem sequer dona de si mesma, senão que está referida ao dado no qual se exerce.
A razão deveria implicar, dentro daquele contexto, a presunção absoluta de certeza. A certeza cientifica, já que o mundo seria mecânico e previsível, lograr-se-ia alcançada. Também esta faceta acaba degringolada. Mesmo Karl Popper – segundo Giddens, um filósofo que ferrenhamente defende as reivindicações da ciência à certeza – reconhece que "toda ciência repousa sobre areia movediça" [09] (apud GIDDENS, 2001:46) Descendo então das nuvens em que chegou o ideário racional, e observando uma ciência modificada pelo reencontro da razão com a prática, interessante notar que a certeza cientifica – não expurgada de todo – fora complementada pela noção da verdade construída: a certeza, ou a verdade, é um dado encontrado dentro de um debate historicamente localizado, e não imposto pela razão. Santos (1989:111) afirma que "a verdade é o resultado que se obtém quando se assenta a poeira de uma discussão".
Diante deste quadro em que a verdade não é mais captada, mas edificada dialogicamente, a filosofia e as ciências sociais recuperam a retórica aristotélica, esquecida na modernidade em função de sua assimetria com as ciências matemáticas. Sua função reside em – já que a verdade é buscada argumentativamente – sistematizar as questões e argumentos relevantes a um auditório (SANTOS, 1989).
Desta curta digressão, pode-se concluir dois pontos relevantes para a compreensão do giro científico-epistemológico:
1) O agir racional é possível, contudo não é absoluto no tempo ou no espaço. Os valores são traçados por prejuízos e tradições; as variações culturais moldam as instancias éticas sem que a razão possa interferir claramente nesse resultado.
2) Não havendo uma verdade inquestionável, e considerando "maníaca" a idéia de uma ciência pura, decantada (MORIN, 2001) dilui-se a noção de aplicação matemática da ciência, pois vazia de sentido. A retórica retoma o púpito e as ciências da cultura são, mais claramente, sua platéia atuante.
2.2.2 Reflexividade
A noção de reflexividade insurge-se em face de dois postulados epistemológicos legados da racionalidade cientifica: a objetividade e a neutralidade. Estas, numa acepção válida, remetem ao relacionamento sujeito-objeto, e da possibilidade das interferências mútuas que acabariam por perturbam a produção da verdade científica.
Convencida, como acima demonstrado, das limitações do racionalismo, a epistemologia das ciências sociais desabona também a possibilidade de conhecimento inteiramente objetivo e desinteressado no âmbito dos chamados objetos da cultura. Assumindo, por outro lado, este viés bastante franco, resolve por utilizá-lo exatamente como forma para construir uma outra via de acesso ao conhecimento científico. A reflexividade é uma postura cientifica de assumir as fraquezas dos sujeitos da relação cientifica, e sua proposta é que, assumindo tal impossibilidade de neutralidade pura nessa seara do conhecimento, a intersubjetividade seja a objetividade possível [10]. Como afirma Sousa SANTOS (1989:75), em resumo a este entendimento, diz-se que a "precariedade do conhecimento científico está inscrita no próprio caráter social e construído do conhecimento, e não é, por isso, superável. Pode, no entanto, ser atenuado, na medida em que tal caráter se torna visível e manifesto e é assumido intersubjetivamente".
2.2.3 Método: a negação da "física-social"
O determinismo mecanicista do positivismo, que tratava como matemática as relações sociais – entre elas o direito – passa a encontrar forte resistência de escolas avessas a esta concepção que vêm agora a exigir para as ciências sociais estatuto epistemológico próprio. Como diz SANTOS (1989:22) "o uso do determinismo mecanicista nas ciências sociais encontra dificuldade os fenômenos sociais têm um elevado índice de subjetividade e como tal não se deixam captar totalmente pela observação objetiva e rigorosa". A exclusividade metodológica, universal, vista como a pureza da ciência antes, agora o é como nada mais que uma viseira de asnos, para utilizar o mesmo tom pouco sutil de Santos [11].
De tal arte, o posicionamento metodológico do positivismo, de tratar a sociedade a partir de uma física social, como se seus componentes seguissem a leis predeterminadas não encontra afago na ciência atual, em que se bem diferencia as ditas ciências do espírito das físico-naturais. As leis físicas imprimem o que é enquanto, por exemplo, as disposições éticas expressam o que deve ser. O conhecimento físico-natural é acumulativo – ainda que exposto à falseabilidade – enquanto o histórico-social é formado em giro, em retornos, uma compreensão cíclica que se aprimora é alimentada ou desgastada pelas demais formas de compreensão imersas historicamente (COELHO, 1997).
O empenho em retrucar o positivismo deu-se certamente em função da inviabilidade filosófica do seu método, contudo, não apenas por isso. A física-social, como tida, correspondia aos anseios da burguesia pós-revolucionária que necessitava de uma ideologia científica pouco chegada à mudanças bruscas. A "ordem" conclamada pelo positivismo juntava-se a seu discurso mecânico de que tudo na sociedade estava em seu devido lugar, e cabia ao homem – dado que a historia era linear e já montada – apenas... resignar-se! [12] (ANDERY et al., 1996). Vale estudar, assim, as condições sociais desta mudança de postura, não apenas para entender tal faceta filosófica – o que é até secundário no texto – mas principalmente, para vislumbrar como ambas influenciam na mudança de postura jusfilosófica e na construção do neoconstitucionalismo.
3 - Giro político- social.
O cenário temporal-espacial deste tema é mais recente que o anterior visto que, se aquele fincou suas raízes iniciais com o Renascimento, a ordem político-social hoje conhecida deita raízes na alvorada dos Estados constitucionalistas modernos, forjados em sua maior parte dos modelos trazidos pelas revoluções francesa e americana.
O "giro" político a que nos remetemos diz respeito à mudança de concepção no que toca à democracia e ao papel do Estado, experimentado inicialmente como uma democracia liberal-individualista, geradora do Estado Liberal, cambiada principalmente depois da 2ª guerra para uma democracia meterial geradora de um Estado Social ou welfair state.(HOBSBAWN, 2003) O giro social pode ser causa ou conseqüência do político – não será aqui discutido – mas consubstancia-se principalmente pela defesa da pluralidade social e da participação do Estado na construção da sociedade.
Com efeito, o início dos Estados democráticos trouxe aos ordenamentos jurídicos e às ideologias jurídicas o reflexo do temor do Estado absoluto, de um lado, e a tentativa de manutenção do status quo burguês, doutro. A reverência ao que chamamos hoje de direitos de 1ª geração, correspondente ao status libertatis de Jelinnek, vinha dizer que o Estado não deveria invadir a esfera individual do cidadão – notadamente sua propriedade – e que não deveria intervir nas relações individuais, regulando-as ou limitando sua sistemática. (BARROSO, 2005). As relações privadas tornaram-se o cerne da cultura jurídica, e a crença de que sociedades e mercados têm perfeito e harmônico funcionamento exigia que o Estado se abstivesse de qualquer forma de regulação. As investidas contra tais idéias tiveram início com Marx e Engels e as revoltas operárias que exigiam proteção estatal, logrando a obter as primeiras manifestações do direito trabalhista, claro óbice à liberdade de contratar.
GOMES CANOTILHO (1998:1260) ensina que a teoria liberal da democracia tem sustento nos seguintes postulados: "(1) a política é um meio para a persecução de fins, estando estes fins radicados numa esfera de liberdade social preexistente à própria política; (2) o processo democrático serve para colocar o Estado ao serviço da sociedade, reduzindo-se este Estado a um aparelho administrativo e estruturando-se a sociedade como um sistema econômico baseado no comércio entre pessoas privadas; (3) a política deve orientar-se no sentido de prosseguir estes interesses privados perante um aparelho administrativo que se transformou em poder especializado na prospecção de fins coletivos." (destaques nossos)
Pois bem. Após desastre econômico do liberalismo com a grande depressão e o desastre da raça humana com as grandes guerras uma nova concepção de democracia tomou fôlego e passou a dirigir boa parte dos Estados constitucionalistas. A democracia material exigia do Estado maior participação, direção e assistência nos assuntos públicos e daí surge o Estado Social, símbolo da "era de ouro" (HOBSBAWN, 2003). Esta mudança vai trazer para um direito uma nova perspectiva de atuação já que, tendo agora o Estado tanto obrigações negativas como positivas, o debate acerca do instrumental de atuação judicial quanto a estas últimas vai sair das regras simples de proibição para as cláusulas potenciais de ação – o que dá origem, no campo da hermenêutica jurídica, à normatividade dos princípios.
Nota-se, de outro lado, a defesa da participação plural da sociedade, apontada, dentre outras idéias, na democracia discursiva de Habermas, "contra a compreensão da política centrada no Estado, procurando-se dar vida a uma rede de comunicação e participação estruturante de uma sociedade democrática (apud Canotilho, 1998:1263); na teoria pluralista de constituição e sociedade de Häberle (1997); na sociologia pragmática de Giddens,(2002) tratando do surgimento de novos grupos de demandas sociais; e Santos (1995), na apresentação de sua visão eco-socialista.
Sendo o direito um objeto da cultura, as tendências políticas e sociais de uma época certamente determinam a maneira de construir e pensar o instrumental jurídico. Por isso, considerou-se importante tais palavras, que serão postas em comparação com as que vêm a seguir, acerca de hermenêutica jurídica e a da posição diretiva da Constituição dentro do ordenamento jurídico.