O sistema normativo penal brasileiro vem sofrendo mudança sensível nos últimos 10 anos e, mesmo que tenham surgido leis recrudescedoras das penas e da execução penal como a Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), destacam-se, sobretudo, as medidas despenalizadoras inseridas no ordenamento jurídico por diplomas legais muito discutidos.
Nesse panorama insere-se a Constituição da República promulgada em 05.10.88, que em seu art. 98, inciso I, autorizou a criação dos Juizados Especiais Criminais e cunhou a expressão "infrações penais de menor potencial ofensivo". A regulamentação dos Juizados Especiais veio somente após 7 anos de espera, com a Lei 9.099/95. A par das disposições especiais sobre criação, funcionamento, institutos próprios, processo e definição das infrações abrangidas pelos Juizados Especiais Criminais, a Lei 9.099/95 trouxe, também, dispositivos de aplicação geral. Tais dispositivos alcançam todo o sistema normativo penal, não se limitando as infrações de menor potencial ofensivo definidas no art. 61.
Assim ocorre com o art. 89. e parágrafos, da Lei 9.099/95, que fez inserir em nosso ordenamento o instituto da suspensão condicional do processo, também chamado sursis processual, com a seguinte formulação:
"Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer denúncia , poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) anos a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena (art. 77. do Código Penal)." - n.g. -
Segundo a Lei 9.099/95, são consideradas infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções e crimes cuja pena máxima não supere 1 (um) ano, não se aplicando o procedimento dos Juizados Especiais se tais infrações tiverem um outro procedimento especial previsto em lei (art.61); já o sursis processual, do art. 89, alcança os crimes em que pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidos ou não pela Lei dos Juizados Especiais.
Houve muita discussão sobre a natureza do art. 89. da L. 9.099/95, firmando-se a corrente que nele vê um dispositivo de natureza mista que congrega regras processuais e materiais indissociáveis. O sursis processual parece, a priori, instituto de processo penal, entretanto sua aplicação abrange, indiscutivelmente, aspectos de direito material penal, seja porque ao fim do período de prova se declarará a extinção da punibilidade (art. 89, §5º) seja porque durante a suspensão do processo fica também suspensa a prescrição (art. 89, §6º). Outro argumento é o de que há uma transação e um ato de aceitação/disposição do acusado (art. 89, §1º), que abre mão de uma série de direitos e garantias fundamentais em troca de ver extinta a punibilidade após o período de prova (ver "Juizados Especiais Criminais", de Ada Pellegrini Grinover, Antônio M. Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, Editora Revista dos Tribunais).
Não há maiores problemas quanto à aplicação da suspensão condicional do processo aos tipos penais previstos no Código Penal, que tenham procedimento comum. Todavia, há resistências quando se trata de tipos previstos em leis penais especiais ou de infrações cujo processo e julgamento se dê perante "Justiças Especiais" (p.ex.: Justiça Militar) ou submetidas a procedimentos especiais. Assim ocorre quando se trata do art. 16. da Lei 6.368/76, crime com pena mínima cominada de 6 meses.
Muitos profissionais da área jurídica entendem pela não aplicação do sursis processual ao tipo que define a conduta do usuário de tóxicos. Aparentemente, os profissionais envolvidos assim agem baseando-se no entendimento finalístico da lei 6.368/76, que tem o claro objetivo de mais severamente punir as condutas lá identificadas, aliado ao fato da Lei de Tóxicos prever um procedimento especial, que, em tese, é incompatível com o art. 89. da Lei 9.099. Argumenta-se ainda com a localização topográfica do dispositivo, que foi inserido nas disposições finais do capítulo relativo aos Juizados Especiais Criminais, o que só permitiria a aplicação do dispositivo aos crimes lá previstos. Estes são argumentos, até certo ponto, técnicos, mas o que prevalece é a justificativa de política criminal baseada no princípio da insignificância. A aplicação desse princípio (muitas vezes de modo errado), faz com que a grande maioria dos casos do art 16 da lei 6.368/76 termine em absolvição do acusado, o que, segundo os defensores desse método, seria mais benéfico ao réu do que propor a suspensão condicional do processo e submetê-lo ao período de prova e a condições judiciais.
Melhor seria optar pela discriminalização da conduta de uso de tóxicos, proposta muito comentada ultimamente pela mídia. Ocorre que não chegamos a este ponto e, com aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95 aos processos do crime do art. 16. da Lei 6.368/76, vislumbra-se uma nova possibilidade de correção e ressocialização do toxicômano. Sujeito ao período de prova e a condições especiais fixadas pelo juiz nos termos do §2º, do art. 89, o usuário de drogas tem responsabilidades e uma oportunidade de encontrar "orientação" para sua recondução ao convívio social sadio, longe do vício e dos traficantes. Esse entendimento é plenamente justificável, adequando-se de forma técnica ao nosso ordenamento jurídico.
Ora, se analisarmos o dispositivo empregando a interpretação teleológica, não haverá dúvidas de que o objetivo da norma contida no art. 89. da lei 9.099/95 é, não só o de beneficiar réus que são acusados por crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a 1 ano, crimes cujas penas são reduzidas e o acusado pode vir a ser beneficiado pela suspensão condicional da pena, mas também de atender a vários anseios sociais. Encurta-se o processo, reduzindo os custos para o Estado e para a sociedade e expurga-se de nosso sistema as "falsas absolvições" nos processos em que, apesar de se verificar a conduta tipificada em lei, libera-se o réu sem nenhum tipo de responsabilidade perante a sociedade ou perante si mesmo. Evitam-se condenações que submetem pessoas que cometeram crimes de pequena periculosidade ao convívio com marginais perigosos, verdadeira "Escola do Crime" e do ressentimento que se volta contra a sociedade. Permite-se a ressocialização do acusado através do período de prova e condições judiciais. Desta maneira cumprem-se os fins sociais da lei e atende-se a exigência do bem comum, em conformidade com o art. 5º. da Lei de introdução ao Código Civil.
Considerando o aspecto histórico, perceberemos que a lei 9.099/95, por conveniência legislativa, reuniu diferentes projetos de lei (Projetos Michel Temer e Nelson Jobim que resultaram no substitutivo de Ibrahim Abi-Ackel), além de existirem, à época, vários outros projetos. Da exposicão de motivos do Projeto de Lei 1.480/89 (baseado Anteprojeto de Lei do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo e apresentado pelo Deputado Michel Temer) extraímos, sem margens para dúvidas, que a suspensão condicional do processo nasceu com caráter geral e não estava limitado aos juizados especiais ou às infrações penais de menor potencial ofensivo;
Mesmo que façamos a interpretação sistemática, analisando a integração do dispositivo ao sistema jurídico como um todo, chegaríamos a conclusão da plena aplicabilidade, pois no comando transcrito não há ressalva como a existente no art. 61, quanto a inaplicabilidade do dispositivo às infrações de procedimento especial previsto em lei. Portanto, se o legislador pretendesse que a norma do art. 89 da lei 9.099 não se aplicasse a crimes de procedimento especial repetiria o método aplicado no art. 61, excluindo expressamente sua aplicação, por questão de técnica legislativa. A redação do art. 89 determina que sua norma se aplica a crimes com penas "abrangidas ou não" pela lei 9.099/95;
Temos ainda que ter em mente, como bem sustenta o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal (INQ 1055 - Inquérito-AM - 24/04/96 - Tribunal Pleno), que os processos técnicos de despenalização abarcam tanto as medidas que possibilitem evitar a incidência da sanção penal quanto as que têm por finalidade evitar a aplicação da pena. Sob esta ótica, tais normas qualificam-se como NORMAS PENAIS BENÉFICAS, submetidas ao princípio constitucional que determina à lei menos gravosa aplicação imediata e retroatividade obrigatória, vide art. 5º, inciso XL, da CF/88 e art. 2º e seu parágrafo único, do Código Penal. O art. 89 da Lei 9.099/95 adequa-se a essa análise, sendo norma posterior à Lei 6.368/76, de efeitos mais benéficos, portanto, de aplicação imediata e em certa medida até mesmo retroativa.
Diante de tais argumentos, impõe-se uma pergunta: Por que fechar os olhos e ignorar o problema do usuário com a absolvição que condena ao vício ? - Não se pode ignorar o poderoso instrumento que os operadores do direito tem em mãos, com o sursis processual, para combater o tráfico de drogas onde seus efeitos se fazem mais sensíveis: no usuário, verdadeira vítima da ineficiência do combate às drogas.