VIII. A EVENTUAL MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
110.Em favor do princípio da eventualidade, se acaso a Suprema Corte revisar a sua assentada e pacífica jurisprudência e decretar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é de se aplicar o disposto no artigo 27 da Lei 9.868/99 e conceder a essa decisão os denominados efeitos prospectivos ou "ex nunc".
111.Reza o referido art. 27 da Lei 9.868/99:
"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".
112.O presente caso – se declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - encarta-se à perfeição no disposto no art. 27 da Lei 9.868/99.
113.Segundos informações fornecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil a revisão dessa sedimentada jurisprudência do STF provocará um impacto anual nos cofres da Seguridade Social da ordem de R$12.000.000.000,00 (doze bilhões de reais). Com a possibilidade de repetição de indébito ou de compensação dos últimos 5 (cinco) anos, chegar-se-á a inimaginável cifra de R$60.000.000.000,00 (sessenta bilhões de reais) que desfalcarão os orçamentos da Saúde, da Previdência e da Assistência Social.
114.Há manifesto e excepcional interesse social a reclamar a aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, se houver a decretação de inconstitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.
115.Outrossim, estar-se-á diante de revisão de jurisprudência constitucional assentada do STF (e do STJ e dos demais Tribunais Regionais Federais) a reivindicar a aplicação do aludido efeito prospectivo, de sorte que esse novo entendimento seja aplicável a todos os feitos judiciais de todas as instâncias, inclusive no STF, como estabelecem os arts. 101 e 103 de seu Regimento Interno:
"Art. 101. A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no art. 103."
"Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão de jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário."
116.É de nédia importância a expressão "revisão de jurisprudência constitucional assentada".
117.Com efeito, no julgamento da Questão de Ordem no RE 370.682 (Redator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, J. 25.06.2007, DJ. 19.12.2007) o Supremo Tribunal Federal rejeitou a possibilidade de modular temporalmente a decisão naquele caso, dando-lhe efeitos prospectivos.
118.Cuidava-se do julgamento do creditamento do IPI nas hipóteses de insumos não-tributados ou tributados à alíquota zero. A Corte deu provimento ao recurso fazendário e não reconheceu ao contribuinte o direito de creditar-se no recolhimento de IPI nas aludidas hipóteses.
119.Em face dessa decisão favorável à Fazenda Nacional, o Ministro Ricardo Lewandowski propôs a cogitada modulação temporal da decisão, dando-lhe efeito prospectivo.
120.A Corte rejeitou a proposta do eminente Ministro Lewandowski a uma só voz, vencido escoteiramente Sua Excelência, alicerçada no fato de que não se tratava de declaração de inconstitucionalidade nem se estava diante de uma revisão de jurisprudência assentada, mas tão somente de uma reversão de precedentes, de modo a não por em risco a segurança jurídica nem excepcional interesse social.
121.Se, como soe acontecer, o STF acertadamente reconheceu que naquele caso inexistentes os pressupostos autorizadores de aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99, na questão sob exame ressumbra, a toda evidência, que estão presentes os pressupostos e os requisitos para a aplicação da modulação temporal da decisão de inconstitucionalidade com efeitos prospectivos.
122.No julgamento da ADC 18 – se for o caso – poderá haver a declaração de inconstitucionalidade de norma legal e poderá haver a revisão de jurisprudência mansa, pacífica e assentada sobre o tema, com enorme repercussão no interesse social.
123.A gravidade da situação empolgada exige que mais uma vez o STF use da solene faculdade contida no art. 27 da Lei 9.868/99 e conceda efeitos prospectivos à eventual decretação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em sufrágio do excepcional interesse social que está em jogo: as políticas públicas de saúde, previdência e assistência social.
124.Estando presentes o risco às políticas públicas da seguridade social se acaso for declarada a referida inconstitucionalidade, indispensável se faz a concessão do efeito prospectivo requestado na ADC 18.
IX. CONCLUSÕES
125.Alfim e ao cabo, conclui-se:
1º. Cabível a ADC 18, visto que inexiste vedação legal nem jurisprudencial à propositura e julgamento de ação de controle concentrado com objeto normativo distinto ao de feito em trâmite no STF em controle difuso;
2º. Cabível a ADC 18, posto vigente o art. 3º, § 2º, I, Lei 9.718/98, assim como o parâmetro constitucional de controle concentrado: o faturamento (receita bruta) como hipótese de incidência do PIS e da COFINS (art. 195, I, CF);
3º. Cabível a ADC 18, uma vez que o alcance de sua decisão repercutirá erga omnes e alcançará todos os feitos relacionados à COFINS e ao PIS, diversamente do que sucederá com o RE 240.785;
4º. Procedente a ADC 18, porquanto constitucionalmente válida a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;
5º. Deve ser mantida a jurisprudência que entende válida a possibilidade de valor de "tributo" como base de cálculo de "tributo" (RE 212.209);
6º. Se acaso decretada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser concedido efeito prospectivo, haja vista a revisão da jurisprudência constitucional assentada e o excepcional interesse social que estará em risco: a manutenção da Seguridade Social.