1. Precisamos o conceito de mutação constitucional através de duas fontes doutrinárias. A primeira é Uadi Lammêgo Bulos, citado por Pedro Lenza, o qual disse:
"Mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais". (Apud, Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 11ª ed. São Paulo: Método. 2007, p. 110).
2. Também fomos ouvir J.J. Gomes Canotilho, que sobre o tema transição constitucional ou mutação constitucional, assim se posiciona:
"Considerar-se-á como transição constitucional ou mutação constitucional a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina: Coimbra. 2003, p. 1228). (Grifos meus).
3. O tema mutação constitucional cresce de importância no Brasil, máxime para o estudo do controle de constitucionalidade difuso ou incidental, quando se discute no seio da Reclamação 4335-5/AC (Relator Ministro Gilmar Mendes), ainda em trâmite no Supremo Tribunal Federal – STF, qual o sentido jurídico da norma a ser extraída do art. 52 X da Constituição Federal. Assim prescreve o art. 52, X:
"Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal.
(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
4. Para o Min. Eros Grau, que, em voto-vista, acompanhou o Min. Rel. Gilmar Mendes, o sentido normativo do art. 52, X, seria este:
"passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo". (Cf. Lenio Luiz Streck e outros, in A nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o Controle Difuso: Mutação constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Artigo acessado em 21/01/2008, e disponível no endereço: http://www.anamatra.org.br/geral/ArtigoconjuntoLenioMarceloMartoniovers%C3%A3ofinal.4dejulho.doc.
5. Em outras palavras, o Senado Federal, segundo esta construção normativa, passaria a ser um mero órgão chancelador das decisões do STF, ou no dizer de Lenio Streck, "significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legislativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988" (cf. artigo já citado, p. 7). Neste sentido, a decisão do STF no controle difuso, em sede de recurso extraordinário, teria os mesmos efeitos de uma decisão proferida no controle concentrado. Seria isto possível à luz dos preceitos estampados nos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal?
6. O que está por trás desta alcunhada "mutação constitucional", assim denominada pelo Min. Eros Grau, é saber "quais os limites da interpretação conferida ao Direito em sede de Jurisdição Constitucional? Pode o STF extrair novas normas a partir de base textual inexistente, ou até mesmo criar o texto e a norma como se quer no caso em tela? Não estaremos aí frente a mais um exagero interpretativo perpetrado pelo Poder Judiciário nesta quadra de nossa história jurídica recente?".
7. Para o Min. Eros Grau, não. O STF pode não apenas mudar a norma como também mudar o texto. De fato, segundo a interpretação do Min. Gilmar Mendes, o texto do art. 52, X, foi efetivamente alterado. Vejamos o que diz Eros Grau, citado por Lenio Streck:
"O Ministro Eros Grau se pergunta se o Ministro Gilmar Mendes, ao proceder a "mutação constitucional", não teria ‘excedido a moldura do texto, de sorte a exercer a criatividade própria à interpretação para além do que ao intérprete incumbe. Até que ponto o intérprete pode caminhar, para além do texto que o vincula? Onde termina o legítimo desdobramento do texto e passa ele, o texto, a ser subvertido?’. E ele mesmo responde: ‘não houve qualquer anomalia de cunho interpretativo, pois o Ministro Gilmar teria apenas feito uma ‘autêntica mutação constitucional’: ‘Note-se bem que S. Exa. não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a norma que lhe corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de um texto normativo por outro. Por isso, aqui mencionamos a mutação da Constituição.’’"
8. Note, caro leitor, que a mutação constitucional de que está a falar o Min. Eros Grau vai de encontro frontal ao que nos ensinou Canotiho linhas atrás, ou seja, entende-se por mutação constitucional a mudança de sentido da norma sem mudança de texto. Ora, o que o Min. Gilmar Mendes está a fazer é mudando o próprio texto do art. 52, X, de maneira que está agindo na verdade como um legislador positivo, o que é constitucionalmente vedado ao STF.
9. Cabe ao Supremo Tribunal Federal "corrigir" a Constituição Federal via aplicação do conceito de "mutação constitucional"? Não. Parece-nos, sensibilizados pela leitura do texto de Lenio Streck, que se isto fosse permitido, estaríamos frente a um poder judiciário que teria as características de um poder constituinte permanente e ilegítimo. A questão posta neste breve artigo bem revela a atrofia dos demais poderes (executivo e legislativo) frente ao judiciário, e nos mostra que a atuação "contra-majoritária" da jurisdição constitucional deve ser repensada urgentemente por toda comunidade jurídica brasileira.