Como se sabe, está sendo discutida no bojo do RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS que, à luz do art. 195, I da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, incidia sobre o faturamento bruto das pessoas jurídicas.
A Corte Suprema decidiu, preliminarmente, que a palavra "faturamento" empregada no texto constitucional envolve conceituação constitucional não sendo um mero conceito ditado pela legislação infraconstitucional.
Com esse argumento afastou a preliminar de não conhecimento do recurso extremo. Adentrando no exame do mérito, seis dos Ministros votaram pelo provimento do recurso extraordinário impetrado pelo contribuinte contra voto do Ministro Eros Grau. O Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Qualquer que sejam as decisões dos Ministros que ainda não proferiram seus votos, a causa já está ganha pelo contribuinte.
A grande dificuldade dessa discussão, travada no Plenário da Corte Suprema, é que parece ter havido uma confusão entre o ICMS embutido no preço da mercadoria, próprio de qualquer tributo indireto (como ISS, COFINS, PIS, IPI etc), com o ICMS destacado na nota fiscal para mero efeito de registro contábil, a fim de assegurar a não cumulatividade do imposto, que é uma imposição constitucional, com as ressalvas previstas na própria Carta Política. O preço, que é formado pelo custo das matérias primas, despesas diretas e indiretas (tributos, salários, alugueres, consumo de energia elétrica etc.) e a margem de lucro do comerciante, deve constar obrigatoriamente da fatura, que resulta do faturamento, isto é, do ato de faturar.
Todo tributo indireto no Brasil, por envolver cálculo por dentro, representa custo das mercadorias ou dos serviços. Por isso, quem paga de fato o tributo é o consumidor final. Daí porque a doutrina tributária até cunhou a expressão "contribuinte de fato", fato que conduziu à desastrosa redação do art. 166 do CTN, que regula a repetição de tributos indiretos.
Essa questão da incidência do imposto sobre si próprio já estava pacificada no Supremo Tribunal Federal conforme ementa abaixo:
"Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido" (RE nº 212.209-RS, Rel. Min. Marco Aurélio. Relator para acórdão: Min. Nelson Jobim. DJ de 14-2-2003).
No que se refere especificamente à questão da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS, e por conseguinte da Cofins, existem duas Súmulas do STJ [01].
O Governo tenta agora reverter aquela decisão do STF, ainda não terminada formalmente, com a propositura de Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON – do art. 3º, § 2º, I da Lei nº 9.718/98 que define o faturamento como sendo a receita bruta da empresa e exclui da base de cálculo da COFINS apenas o valor das vendas canceladas, o valor de descontos incondicionados, o valor do IPI e o valor das prestações de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e comunicação (ICMS), sem qualquer menção ao ICMS incidente sobre as mercadorias em geral.
Os requisitos para conhecimento da ADECON estão presentes, pois o que já era pacífico na jurisprudência deixou de ser a partir do julgamento do RE nº 240.785-MG, já com seis votos favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Inúmeros juízes e tribunais passaram a decidir pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, gerando uma situação de incerteza e insegurança.
Na eventualidade de ser julgada procedente a ação, com a declaração de constitucionalidade dos dispositivos apontados na inicial, o julgamento final do RE nº 240.785-MG restará prejudicado, pois nele se discute tese, senão oposta, ao menos, incompatível com a esposada na ADECON.
Nota
01 Súmula 68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.
Súmula 94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.