Uma das questões que têm suscitado controvérsias nos tribunais, é aquela concernente a possibilidade de cumprimento pelo condenado à prisão albergue em sua própria residência quando ausente o referido estabelecimento na Comarca da condenação.
Existem decisões em ambos os sentidos, ou seja, algumas favoráveis à concessão da benesse e, outras, posicionam-se contrariamente.
Com efeito, dispõe a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 11/07/84) pelo seu art. 117, que "que somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante." Ora, tratando-se de questão em que a lei de forma taxativa estabelece as hipóteses de tal benefício, poder-se-ia entender não poder o julgador - de primeiro grau ou, até mesmo, do segundo, dispor de maneira diversa - ainda que em casos excepcionais - contrariando a disposição legal, já que sabidamente, não se pode julgar contra a lei expressa.
Assim, pensa parte da doutrina e alguns julgados assim decidem ao argumento fundamental de que as hipóteses legais são taxativas (imperativas), não comportando exceções mesmo para aqueles casos excepcionais, como por exemplo, a ausência de estabelecimento - albergue - como tal definido pela lei específica. Sustenta, igualmente, o referido segmento que mesmos na hipótese por última citada - ausência de albergue -, deve o juiz procurar lotar o preso no sistema imediatamente anterior ( o semi-aberto ) com possibilidade de alguma regalia adicional ou, ainda, procurar a possibilidade de alojá-lo em alguma sala do presídio local, se existente.
Já o entendimento mais benéfico, ou seja, aquele que admite o recolhimento do preso em regime domiciliar ante a ausência do estabelecimento próprio da Comarca, sustenta tese diversa, ou seja, de que tendo o réu sido condenado no regime albergue, segundo os ditames legais em vigor, não lhe pode ser subtraído tal direito por incapacidade ou incompetência do poder público a quem, por lei, compete administrar o cumprimento da pena.
Ao nosso ver, esse último entendimento é incensurável e constitui salutar medida de política criminal, além de constituir sadia interpretação da lei penal. Realmente, estabelecendo a lei de execução penal o sistema progressivo para o cumprimento da pena e, fixando ela como último estágio anterior à conquista da liberdade, o regime de albergamento - em tudo mais brando e condizente com o estado de quase-liberdade do condenado -, possa o Estado, através do braço da justiça impor-lhe regime mais severo e com restrições em verdadeiro conflito com aquele estabelecido pelo próprio édito judicial que, em última análise, constitui o próprio pronunciamento do Estado detentor do poder de julgar. Ademais, a sujeição do apenado em regime impróprio àquele que por lei teria direito, constitui sério gravame à sua pessoa por que o sujeitará ao contato sempre pernicioso e deletério com outros reclusos de alguma ou maior periculosidade.
Sob todos pontos de vista que se possa analisar, o contato do condenado ao regime albergue com aqueles de outro regime, sempre, de algum modo, lhe será desfavorável e, somente, por esse fundamento, a medida de cumprimento da pena em sua residência, mediante determinadas prescrições e com vigilância adequada, seria a decisão mais justa e acerta juridicamente. Aliás, ao nosso ver, o art. 115, da Lei de Execução Penal, ao possibilitar ao juiz a adoção de "condições especiais" para o regime aberto, por analogia em favor do condenado, poderia ser juridicamente aplicado sem prejuízo à fiel aplicação da lei penal.
Cabe por outro lado ressaltar que, a Lei nº 5.256, de 06/04/67, que dispõe sobre a prisão domiciliar (somente para aqueles que têm direito à prisão especial) não é aplicável à hipótese, não podendo pois, ser manejada.
Por último, trazemos a colação o seguinte excerto jurisprudencial, entre tantos outros, aplicáveis à matéria ora em estudo, verbis:
"Pena. Réu condenado ao regime aberto. Inexistência de casa do albergado na Comarca. Deferimento, excepcional, da casa prisão domiciliar. Se o Estado, durante anos a fio, permanece inerte e não constrói a chamada "Casa do Albergado", para o cumprimento da prisão no regime aberto, não é justo que o condenado nessa condição seja trancafiado numa prisão comum, em contato com delinqüentes de toda a sorte. Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local apropriado"
(STJ - Rec. Esp. 129.869 - DF - Rel. Min. Anselmo Santiago - J. em 10/02/98 - DJ, de 04/05/98, in Boletim Informativo da Juruá Editora, 193, de 11 a 20/08/98, nº 15336).
Assim pensamos que, em casos exepcionais, mormente com o relacionado à inexistência de casa do albergado na Comarca da condenação, se possa conceder em caráter provisório ao condenado, o albergamento domiciliar mediante condições a ser impostas pelo juiz da execução local.