O problema da prescrição da pretensão executória da pena na esfera do processo administrativo disciplinar no regime da Lei nº 8.112/1990

1. Introdução

Questão interessante a suscitar questionamentos na esfera do processo administrativo disciplinar concerne à existência, ou não, da prescrição da pretensão executória da pena funcional no processo administrativo disciplinar no regime da Lei 8.112/1990, por causa do fato de, apesar de a sanção ter sido devidamente publicada no diário oficial, sua efetivação não se ter verificado em face da pendência das correspondentes medidas materiais necessárias, ainda não implementadas pela Administração Pública.

O exemplo mais claro é o da penalidade de suspensão, a qual, depois de publicada devidamente e de forma tempestiva, antes do término do prazo prescricional do direito de punir e do exaurimento da pretensão punitiva, depende, todavia, de providências materiais a cargo da Administração Pública, como a temporária interrupção do pagamento dos vencimentos do servidor apenado. Da mesma forma, a multa (art. 130, § 2º, Lei 8.112/1990) pressupõe o desconto de metade da remuneração do funcionário durante o período de cumprimento da originária reprimenda de suspensão, convertida na pena pecuniária.

Indaga-se, pois, acerca da possibilidade, ou não, de ainda se adotarem as providências materiais pendentes para efetivar a penalidade de suspensão já imposta ao servidor, conforme regular publicação no Diário Oficial em até dois anos, após regular tramitação e julgamento do respectivo processo administrativo disciplinar, porquanto não procedidos ainda os descontos necessários na remuneração do agente público, tampouco foi promovido seu afastamento, a título punitivo, do exercício de suas atribuições funcionais, durante o prazo de cumprimento da sanção infligida, medidas pendentes para o exaurimento dos efeitos da apenação. Daí a discussão em torno da prescrição da pretensão executória no processo administrativo disciplinar.

2. Conhecimento do fato como marco inicial da contagem do prazo prescricional do direito de punir a infração disciplinar

Inicialmente, para melhor se compreender a questão, é mister distinguir a disciplina legal que regula o poder/dever da Administração Pública de punir o servidor que comete infração aos deveres funcionais, com fulcro no art. 143, da Lei nº 8.112/90, da mera executoriedade da penalidade já imposta, após regular tramitação e julgamento legal e tempestivo do feito disciplinar.

É consabido que, após a ciência do cometimento de falta funcional, a Administração Pública passa a se sujeitar a prazo prescricional primeiro, para abertura do processo disciplinar ou da sindicância punitiva, sob pena de extinção do direito de apuração da irregularidade.

Instaurado o feito apenador cabível antes da consumação do prazo prescricional, inicialmente contado do conhecimento do fato pela Administração Pública, verifica-se a interrupção do tempo desde então decorrido.

De fato, a abertura do processo administrativo disciplinar ou da sindicância punitiva (não a meramente investigativa) interrompe o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva, de modo que o prazo, cuja contagem já passou a fluir desde o conhecimento do fato pela Administração Pública (art. 142, § 1º, da L. 8.112/90), retorna ao início, zerado, com a instauração do feito disciplinar (art. 142, § 3º, L. 8.112/90).

Como a interrupção da prescrição cessa no prazo final para julgamento do processo disciplinar (art. 142, § 3º, "fine", L. 8.112/90), considerando que a instrução deverá ser encerrada em 60 dias, prorrogáveis por igual prazo, contados da data do ato de instauração (art. 152, caput, L. 8.112/90), num total de cento e vinte dias, acrescidos do prazo legal de vinte dias para julgamento (art. 167, "caput", L. 8.112/90), o Estatuto dos Servidores Públicos consagrou o prazo de 140 (cento e quarenta) dias para conclusão do feito, de tal sorte que, a partir do 141º (centésimo quadragésimo primeiro) dia do ato de instauração, retoma seu curso o prazo prescricional da pretensão punitiva, que não mais pode ser interrompido.

Em conseqüência, a pena deverá ser publicada antes do decurso do prazo prescricional previsto no art. 142, incisos I, II e III, da Lei 8.112/1990, sob pena de restar extinta a pretensão punitiva estatal.

Na mesma esteira, comentando o teor do art. 142, do Estatuto do Funcionalismo Público Federal, assinala Ivan Barbosa Rigolin:

Este artigo prevê os prazos de prescrição, contra a Administração Pública do direito de ação disciplinar, prazos esses de interesse exclusivo da União. É para ela, com efeito, que se dirige o dispositivo, e apenas ela deverá cuidar de processar disciplinarmente seus servidores, quando e conforme for o caso, dentro dos prazos previstos nos incs I a III do artigo. Tal significa que, se a União não processar disciplinarmente seu servidor, acusado de alguma infração, dentro do prazo respectivo da prescrição (conforme seja a natureza da penalidade respectiva), perderá o direito de fazê-lo tão logo vença aquele prazo. A prescrição, como se sabe, diz respeito ao direito de ação, sendo, portanto, instituto tipicamente processual. ^[01]

3. Efeito jurídico da tempestiva publicação da pena sobre o prazo prescricional da pretensão punitiva

Se, porém, a pena é publicada tempestivamente, não há que se falar de prescrição mais, pois a ação disciplinar ocorreu de forma regular e findou eficazmente.

O ato administrativo pelo qual se aplica penalidade disciplinar gera seus efeitos jurídicos a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União, do Distrito Federal, do Estado ou Município.

Já se verificou, na Administração Pública federal, a relevância do tema em face de caso concreto no qual, conquanto julgado o processo administrativo disciplinar tempestivamente e decidindo pela pena demissória, o servidor não pôde ser expulso do serviço público porque o ato apenador foi publicado, no meio oficial, somente em data quando já se consumara a prescrição do direito de punir.

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Situação idêntica já foi julgada pelo Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão punitiva da Administração prescreveu aos 24 de abril de 1999, sendo certo que o Ato punitivo do servidor foi publicado somente em 10 de setembro de 1999. ^[02]

Firmou a Procuradoria-Geral do Distrito Federal:

Não procede a alegação do requerente no sentido de que o ato decisório sancionador seria nulo por suposta falta de intimação pessoal, haja vista que a publicação do julgamento no Diário Oficial do Distrito Federal produz plenos efeitos de intimação sobre o acusado, para todos os fins jurídicos. Ademais, a Lei Geral de Processo Administrativo do Distrito Federal (Lei Federal 9.784/99, c.c. Lei distrital 2.834/2001, art. 26, § 4º, c.c. art. 69), subsidiariamente aplicável ao processo administrativo disciplinar, é expressa ao prever que, no caso de interessados com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. ^[03]

Nem a ciência pessoal do teor do ato ao servidor punido tem o condão de suprir a exigência de publicação, no que respeita à eficácia da penalidade, de maneira que, antes da devida divulgação no Diário Oficial, nenhum efeito jurídico advirá do ato administrativo sancionador, ainda que dele tome conhecimento o acusado pessoalmente ou seu defensor por meio de cota ou certidão nos autos do processo disciplinar ou por ofício.

José Armando da Costa referenda que o ato administrativo punitivo só poderá surtir seus efeitos jurídicos com o respeito à forma escrita e depois da imprescindível publicação oficial. ^[04]

"A publicação do ato administrativo no órgão oficial se faz mister para produzir efeitos antes e depois da divulgação" (Supremo Tribunal Federal - STF, em RDP 16:207). "Ato administrativo somente começa a produzir efeitos depois de publicado no órgão oficial" (STF, em RDA, 111:145). Heraldo Garcia Vitta concorda: "A publicação de atos administrativos, incluídos os punitivos, é requisito da eficácia do ato." ^[05]

Marcelo Caetano sublinha: "Nada impede que o acto de demissão seja lavrado no mesmo dia do despacho condenatório, mas não pode dispensar-se a sua publicação." (sic) ^[06] José Cretella Júnior grifa: "Atos administrativos há que exigem publicação no Jornal Oficial. Essa publicação é essencial: enquanto não se der, o ato não se diz nulo, mas incompleto." ^[07]

4. Providências materiais para a execução da penalidade

Como regra geral, a publicação das sanções produz imediatamente plenos efeitos jurídicos, sem depender de providências materiais executórias posteriores: a demissão, depois de publicada, resulta, imediatamente, na expulsão do serviço público e na perda do cargo pelo servidor punido (resultado similar sucede no tocante à destituição do cargo em comissão ou de função comissionada, na cassação de aposentadoria); a advertência, depois da divulgação no meio de comunicação oficial próprio, exaure seus fins ao gerar o constrangimento, a ostensiva e formal censura, a pública desaprovação da conduta irregular do funcionário faltoso, produzindo sua ampla eficácia repressiva por força da dor infligida ao amor-próprio, ao orgulho do agente público apenado moralmente pela vergonha de ver seu nome exposto à aberta reprovação pela autoridade administrativa superior, com a larga ciência do fato por grande número de pessoas.

Evidentemente, após a publicação da pena, são necessárias providências materiais, como a retirada de folha de pagamento do servidor demitido ou cuja aposentadoria foi cassada, assim como as anotações ou registros, nos assentamentos funcionais do apenado, da advertência ou censura imposta. O servidor que foi demitido do serviço público, mas não excluído da folha de pagamento após seis meses, um ou dois, três anos, contados da publicação do ato de demissão, tem o direito de permanecer no serviço público, apesar de condenado por peculato de largas somas de dinheiro público, somente porque a providência material complementar da demissão ainda não foi procedida?

A resposta negativa se impõe e se aplica, por igual motivo, na hipótese de mera pendência das providências materiais a cargo da Administração Pública (interrupção coercitiva do direito de exercício funcional e do pagamento do servidor no período de cumprimento da pena de suspensão), não havendo que se falar de prescrição da pretensão executória da penalidade.

5. A problemática da prescrição da pretensão executória da pena de suspensão no regime da Lei 8.112/1990

O inciso II do art. 142 da Lei nº 8.112/90 preceitua que, quando a infração funcional for punível com suspensão, a ação disciplinar prescreverá em 2 (dois) anos, de modo que o dispositivo legal se refere tão-somente à possibilidade de manejo do procedimento disciplinar próprio, e não à executoriedade da pena, exatamente por serem situações distintas, as quais não podem ser tratadas como se equivalentes fossem.

Se o processo administrativo disciplinar foi tempestivamente concluído com o julgamento, exarado pela autoridade administrativa competente, a qual, acolhendo o relatório da comissão acusadora, impôs a penalidade de suspensão de um a noventa dias ao servidor (em face da não-observância, por exemplo, dos deveres funcionais previstos nos arts. 116, II, IV, IX e XI, e 117, V, da Lei 8.112/1990), há margem para se falar da prescrição da pretensão executória, no regime do Estatuto dos Servidores Públicos Federais?

Quid juris se a penalidade aplicada, malgrado tenha sido regularmente publicada no Diário Oficial há mais de dois anos, não foi ainda, de fato, executada pela Administração Pública? Nesse caso, é de se aduzir a pretensa impossibilidade jurídica da efetiva executoriedade da reprimenda?

A esse respeito, data maxima venia de eventual tese contrária (no sentido de que a pretensão executória da Administração Pública distrital estaria prescrita, ante o transcurso do lapso temporal estatuído no art. 142, II, do Estatuto do Funcionalismo Público federal), esse não se afigura o melhor entendimento a ser endossado.

Analisando criteriosamente a questão, é forçoso reconhecer a não-aplicabilidade do dispositivo legal em comento no caso de simples inexecução da pena já regularmente imposta pela Administração Pública, haja vista que se trata de situação distinta daquela que buscou regular.

Na hipótese, ou seja, finda a tramitação do processo administrativo disciplinar com a efetiva publicação da pena, o ordenamento jurídico federal é silente quanto ao prazo prescricional a ser aplicado no caso de mera inexecução da pena, de sorte que doutrina abalizada assinala a distinção necessária entre a prescrição para apurar a falta disciplinar, a qual poderá acarretar a responsabilidade do servidor investigado, da prescrição da mera execução da penalidade eventualmente imposta, ante a ausência de previsão normativa nesta última hipótese.

Sobre a matéria, calha trazer à baila o ensinamento de José Armando da Costa:

Doutrinariamente, distingue-se a prescrição da falta disciplinar da prescrição da sanção disciplinar. A prescrição da falta ocorre quando não é promovida, dentro do prazo fixado na lei, a responsabilização do funcionário transgressor; ao passo que a prescrição da pena tem ensejo quando a sanção, embora já aplicada, deixa de ser executada durante certo lapso de tempo.

No Direito Disciplinar brasileiro, somente há prescrição da falta disciplinar; não havendo nenhum regime disciplinar, dentre nós, que regulamente a prescrição da pena imposta, a não ser que se possam aplicar, por analogia, as disposições do Direito Penal pertinentes. Mas, tal suprimento pela lei penal não é bem acatado pelos nossos administrativistas, nem pelos tribunais e nem pela justiça disciplinar interna, e, muito menos ainda, pelos órgãos oficiais da administração pública. ^[08](negrito nosso)

Corroborando esse entendimento, Renato Luiz Mello Varoto, parafraseando Edmir Netto de Araújo, salienta:

Com efeito, não há que se falar em prescrição da execução da penalidade disciplinar, ainda mais pelo fato de ter sido publicada logo após o respectivo julgamento. Além do mais, não se trata de penalidade imposta há 10, 15, 20 anos ou mais que viesse a justificar eventual preocupação com o princípio da segurança jurídica, ou algum questionamento acerca dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ao contrário, com estrita observância do prazo imposto pela Lei nº 8.112/90, o servidor acusado foi submetido ao devido processo legal, no qual restou configurada a conduta transgressora dos deveres funcionais passível, portanto, de repreensão, por meio da reprimenda cabível ao caso.

Especificamente sobre a impossibilidade de se reconhecer prescrição na hipótese de ausência de diploma positivo que estabeleça prazo prescricional, cumpre citar o entendimento histórico do colendo Supremo Tribunal Federal, consoante fragmento do voto do emérito ministro Cunha Peixoto, proferido no julgamento do MS nº 20.069/DF, que, malgrado ainda na vigência do antigo Estatuto do Funcionalismo Público federal de 1952, ainda mantém sua validade e atualidade, em face dos seus fundamentos jurídicos robustos:

Só, portanto, a lei pode fixar o prazo prescricional (Tratado de Direito Administrativo, ed. Freitas Bastos, Rio. 1942, V. III, págs. 481/93).

Repetindo o eminente Ministro Temístocles Cavalcante, por mais lamentável que seja, não é possível ao juiz suprir a deficiência da lei, e aplicar a prescrição por analogia.

Ora, o Estatuto não prevê a hipótese dos autos, isto é, em que o funcionário foi demitido por falta funcional, evidentemente, não é possível ao intérprete criar mais este caso.

Destarte, inexistindo previsão normativa acerca do prazo prescricional quanto à pretensão executória no âmbito do processo administrativo disciplinar, considerando que a pena foi devidamente publicada em tempo hábil, deve-se concluir pela possibilidade da Administração Pública executar a penalidade de suspensão imposta ao servidor, ante a patente ausência de óbice legal.

Não há impossibilidade de se prever, desde que de forma expressa, a prescrição da pretensão executória no ordenamento jurídico federal ou mesmo dos outros entes federados, hipótese em que será incidente, sim, o eventualmente instituído marco temporal extinto da execução da pena já aplicada. Enquanto não houver disposição legal expressa, pois, é de se afastar o óbice prescricional no regime da Lei 8.112/1990.

Ajunte-se que nada obsta que o princípio da segurança jurídica possa incidir em casos concretos nos quais se demonstre patente a longa omissão administrativa em adotar as medidas materiais para a execução da pena disciplinar já publicada, sob a premissa do decurso de longos prazos, pois não se pode admitir que a proteção da confiança do servidor (julgado culpado, mas contra quem não se executou a penalidade ainda) quanto ao comportamento da Administração Pública seja abalada, em face da súbita execução de sanções administrativas após quinze, vinte, trinta anos da publicação da decisão sancionadora cuja reprimenda não foi concretizada em sua execução devido à desmotivada inércia estatal, que gerara no funcionário a expectativa de não mais serem realizadas as providências apenadoras pendentes, como o desconto em folha dos dias de cumprimento da pena de multa ou suspensão.

Em casos extremos, deve-se privilegiar os princípios da boa-fé e da segurança jurídica como mandamentos da Administração Pública nas suas relações jurídicas com seus servidores e com administrados, tolhendo-se a execução de penas publicadas há muito tempo, mas não seguidas das providências executórias pertinentes por injustificada e exclusiva inércia administrativa.

Não se pode abonar, por outro lado, a invocação imoral, por parte de servidores corruptos (demitidos por crime de concussão ou de peculato, por exemplo) do pretenso direito de não serem excluídos de folha de pagamento e de manterem a percepção injusta dos vencimentos depositados em suas contas bancárias pela Administração Pública, por mero erro administrativo, decorrente do fato de, a despeito de instaurado, processado e julgado tempestiva e regularmente o processo administrativo disciplinar, com a publicação da pena demissória no diário oficial no tempo próprio, o ex-funcionário, expulso do serviço público, não ter sido excluído da folha de pagamento.

6. Conclusões

a) A tempestiva publicação da pena no Diário Oficial afasta a incidência do prazo prescricional previsto no art. 142, da Lei 8.112/1990, não havendo que se falar de perda do direito de punir pela Administração Pública.

b) A adoção de providências materiais complementares à execução, no âmbito administrativo, de penalidade imposta, como a retirada de folha de pagamento do servidor demitido, ou a anotação nos assentamentos funcionais do funcionário punido com advertência, não fica obstada, apesar de omissão administrativa temporária a esse respeito.

c) O direito federal brasileiro, segundo a doutrina e precedente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não albergou a prescrição da pretensão executória do direito de punir falta disciplinar já aplicada e publicada devidamente em diário oficial.

d) Não decorrido longo prazo da data de publicação da pena, nem sequer 5 anos, não há que se falar de decurso do tempo como fator impeditivo da execução da penalidade.

e) É possível a suspensão do exercício funcional e do pagamento do servidor durante o prazo de cumprimento da pena de suspensão, publicada mas ainda não concretizada materialmente, não havendo que se falar de prescrição da pretensão executória da sanção funcional no caso.

f) Em casos de manifesto abuso, decorrente do decurso de longos prazos de mais de quinze, vinte, trinta anos, os princípios da segurança jurídica e da proteção à boa-fé e da justa expectativa do servidor em relação ao comportamento da Administração Pública, não se pode admitir a execução das providências materiais pendentes da pena disciplinar já publicada.

Notas

⁰¹ RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 141/142.

⁰² EDROMS 13174/SP, DJ de 29.03.2004, p. 253, relator o Ministro gilson dipp, decisão de 19.02.2004, 5ª Turma.

⁰³ Processos n. 278.000.001/2002 e 060.001.906/2005.

⁰⁴ COSTA, José Armando da. Direito administrativo disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2004, p. 136-137.

⁰⁵ VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos da teoria geral no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 87.

⁰⁶ CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. 10ª.ed., Coimbra: Almedina, vol. I e II, p. 866.

⁰⁷Apud OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Do Ato administrativo. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 39.

⁰⁸ COSTA, José Armando da. Controle Judicial do Ato Disciplinar. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 81.

⁰⁹ VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 149.