A Lei 8.666/93, consoante seu art. 48, contempla as hipóteses de desclassificação das propostas apresentadas pelas empresas que participam de certames licitatórios.
A primeira situação ensejadora da desclassificação de uma oferta refere-se ao desatendimento das exigências contidas no edital de licitação.
Nem poderia ser diferente, a par do princípio da vinculação ao ato convocatório, previsto no art. 3º da Lei 8.666/93, que determina à Administração o dever de observar as exigências da peça editalícia, no curso de todo o procedimento.
A segunda hipótese de desclassificação está atrelada ao preço apresentado pelo licitante, que deve ser compatível com os de mercado.
Logo, impõe-se a desclassificação da proposta com preço inexeqüível ou superfaturado.
Veja que, a rigor da lei, não é só o preço excessivo que enseja a desclassificação da proposta. Também o preço muito baixo produz igual resultado, na medida em que reste demonstrado que o licitante não dispõe de meios para bem adimplir o contrato.
Especificamente quanto à inexeqüibilidade da oferta, temos que, após as alterações empreendidas pela Lei 9.648/98, hoje há uma forma objetiva de apuração da exeqüibilidade das propostas, nas licitações de menor preço, quando o objeto licitado tratar-se de obra ou serviço de engenharia.
Nesse sentido, determina o art. 48, §§1º e 2º da Lei 8.666/93, o seguinte:
"§1º do 48. Para os efeitos do disposto no inc. II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a)média aritmética dos valores das propostas superiores a 50%(cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou
b)valor orçado pela Administração.
§2º do art. 48. Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas a e b, será exigida garantia adicional, dentre as modalidades previstas no §1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta (grifo nosso).
Acerca da exegese do texto em epígrafe, imaginemos o seguinte exemplo hipotético:
Numa determinada licitação de menor preço para a contratação de serviços de engenharia, as propostas dos licitantes apresentaram os seguintes valores:
Empresa A – R$948.165,76
Empresa B – R$999.314,00
Empresa C - R$1.731.549,42
Empresa D - R$1.675.087,79
Empresa E – R$1.612.935,19
O valor orçado pela Administração foi de R$1.896.331,55.
Conforme o texto legal em epígrafe, deveriam ser consideradas inexeqüíveis as propostas cujos valores fossem inferiores a 70% do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração;
B) valor orçado pela Administração
Por conseguinte, temos que apurar se o menor valor é o constante da alínea "a" ou o da "b".
Para o cálculo da alínea "a", precisamos aferir, inicialmente, quais ofertas são superiores a 50% do valor orçado. Pois bem, 50% de R$1.896.331,55 equivale a R$948.165,75. Verifica-se que todas as propostas apresentadas são superiores a este valor, sendo computadas, portanto, sem exceção, no cálculo da média aritmética.
A média aritmética das cinco propostas (obtida pela soma delas – que perfaz R$6.967.052,2 – e a divisão do resultado pelo número de ofertas –5) atinge o montante de R$1.393410,4.
Portanto, nos termos da lei, considerar-se-á o valor de R$ 1.393410,4 para aplicação do percentual de 70%, já que é o menor valor, nos termos da alínea "a" e "b" do dispositivo legal em tela.
Destarte, 70% de R$1.393410,4 perfaz R$975.387,28.
Equivale a dizer que as propostas inferiores a R$975.387,28 devem ser consideradas inexeqüíveis e, no caso em exame, a proposta da empresa A está aquém deste valor.
Logo, segundo os critérios da lei, a empresa A deve ser desclassificada, uma vez que sua proposta encontra-se inexeqüível.
Por outro lado, faz-se mister verificar se as demais propostas, não obstante o fato de serem exeqüíveis, deveriam sujeitar-se à apresentação de garantia adicional, consoante o art. 48, §2º do Estatuto.
Será exigível garantia da proposta inferior a 80% de R$1.393410,4 que corresponde a R$1.114.728,3 e a empresa B, diga-se, apresentou proposta aquém deste limite, no montante de R$999.314,00, sendo, portanto, o caso de ter exigir-se garantia adicional.
Verifiquemos, então, como proceder a fim de aferir o montante de garantia a ser reclamada.
O cálculo corresponde, pela lei, ao valor obtido da diferença entre o obtido no §1º ( R$975.387,28) e o da respectiva proposta (R$999.314,00), o que atinge o montante de R$23.926,72, que é o valor da garantia adicional a ser prestada.
Trata-se de garantia adicional, portanto, pode ser cumulada com a garantia de 5% (cinco por cento) prevista no art. 56 da Lei 8.666/93, observado o rol de modalidades definidos neste dispositivo.
Por fim, resta esclarecer se, não obstante aplicada esta fórmula e aferida, por tais critérios, a inexeqüibilidade da oferta, a mesma pode vir a ser classificada, diante da existência de outros elementos que denotem a possibilidade de execução do ajuste a contento.
Quer nos parecer que sim, tratando-se a fórmula em epígrafe de uma presunção relativa de inexeqüibilidade. Vale dizer, a proposta é, de acordo com a lei, inexeqüível, a não ser que, em determinado caso concreto, o licitante possa fazer prova em contrário e atestar que sua proposta é perfeitamente executável.
Nesse sentido, entende Marçal Justen Filho que:
"Não se afigura defensável, porém, transformar em absoluta a presunção do § 1º. Se o particular puder comprovar que sua proposta é exeqüível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito. Incumbe o ônus da prova da exeqüibilidade ao particular. Essa comprovação poderá fazer em face da própria Administração, pleiteando-se a realização de diligência para tanto" (cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed., ver. e amp., Dialética, 1998, p. 439).
Mas, neste caso, a Administração deve cercar-se das cautelas de estilo, demonstrando amplamente no processo todos os elementos que contribuíram para afastar a presunção de inexeqüibilidade, assim fundamentando a opção pela aceitação da oferta.
Em tempo, frise-se que a lei é expressa ao ditar que o dispositivo legal em comento aplica-se, apenas, nas licitações de menor preço, cujo objeto seja a realização de obras ou serviços de engenharia. De tal sorte que, em se tratando de licitação para a compra de bens ou prestação de outros serviços, bem como nos certames cujo tipo adotado seja melhor técnica ou técnica e preço, o critério matemático acima não é aplicável, mas permanece a necessidade de se aferir, tendo em vista os preços médios de mercado, a aceitabilidade dos preços, consoante o inc. II do art. 48 da Lei de Licitações.
A este respeito, diz Jessé Torres Pereira Júnior:
"O critério matemático serve ao julgamento de licitações do tipo ‘menor preço’, mas não se mostra adequado para o julgamento das licitações dos tipos "técnica e preço" e ‘melhor técnica’, nos quais é imperiosa a avaliação das propostas técnicas em separado das propostas de preço, segundo critérios igualmente técnicos, que, nada obstante objetivos, não se podem resumir ao confronto de preços, posto que a técnica responde, nesses casos, pela qualidade, a ser examinada antes dos preços, mas em conjugação com estes. Quanto às licitações para as compras, a inadequação do critério residiria em que as regras do mercado de bens e produtos seguem parâmetros de custo diversos daqueles que presidem a execução de obras e serviços de engenharia, onde a logística desempenha, não raro, papel relevante, cuja eficiência também se mede pelo custo operacional" (cf. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª ed., Renovar, 2003, p. 501).
De todo modo, seja por critérios aritméticos específicos, seja pelas condições mercadológicas aferidas, por força da lei, não pode a Administração se abster de verificar a exeqüibilidade das ofertas apresentadas nos certames licitatórios, já que preço excessivamente baixo, ao contrário do que possa parecer em primeira análise, não é uma vantagem àquele que contrata, mas certamente um enorme problema na fase de execução da avença, já que, por certo, o contratado não logrará êxito em bem adimplir sua prestação, ocasionando, não raro, prejuízos de monta ao cumprimento do objeto colimado.