CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A legislação previdenciária recebeu um significativo acréscimo com o advento do Decreto nº. 6042/07, o qual, sem qualquer dúvida, ensejará uma drástica mudança de paradigma na área de saúde e segurança do trabalho, afetando, por conseqüência, segurados e empresários.
Entre outras alterações, o referido Decreto cria duas formas de a Previdência regular a incidência de doenças profissionais, a saber, o Nexo Técnico Epidemiológico (NTE) e o Fator Acidentário Previdenciário (FAP). Basicamente, estes dois institutos visam adequar as alíquotas do seguro acidente de trabalho (SAT) à quantidade de casos envolvendo doença profissional nas empresas e não mais apenas de acordo com o seu ramo econômico.
Portanto, a matéria em estudo repercute nas contribuições mensais devidas pelas empresas ao INSS, incluindo-se aqui eventuais recolhimentos previdenciários oriundos de reclamatórias trabalhistas, além de outros assuntos correlatos, como eventual garantia no emprego – caso reconhecida a ligação entre a doença e a atividade laboral.
Não se desconhece o viés humanístico que referida alteração legislativa acrescentou ao arcabouço legal previdenciário, eis que ataca despudoradamente as empresas que se recusam a emitir as Comunicações de Acidente do Trabalho (CAT), conferindo aos segurados uma realidade mais justa e assistencialista, essência da Previdência Social Brasileira.
Entretanto, o presente estudo tem por escopo analisar questões práticas para a adoção das novidades previstas pela legislação e, sobretudo, o alcance que tais medidas terão nas relações de emprego. Além disso, se pretende descortinar as formas de irresignação cabíveis e outros meios de controle da ordem jurídica para que se evite abusos até o natural acomodamento da matéria.
Por fim, cabe registrar que o tema a ser desenvolvido, como antedito, é resultado de uma alteração legislativa extremamente recente e, portanto, ainda não existe uma noção completa dos efeitos que teremos no Direito do Trabalho, motivo pelo qual é impossível uma análise terminativa da matéria. A par disso, se tentará exercitar ao máximo as possibilidades de influência do NTE e FAP no cotidiano trabalhista.
JUSTIFICATIVAS PARA O MAIOR RIGOR NO TRATO DA PROBLEMÁTICA DOS ACIDENTES DO TRABALHO NO BRASIL
Até o advento do Decreto nº. 6042/07, o modelo brasileiro para utilizado para a comunicação de acidente do trabalho era baseado na CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho) que os empregadores deveriam encaminhar ao INSS, como forma de noticiar o infortúnio ao órgão previdenciário.
Nesse passo, o art. 336 do Regulamento da Previdência Social (RPS), prevê que a empresa deverá comunicar à Previdência Social do acidente de trabalho ocorrido com o segurado empregado, exceto o doméstico, e o trabalhador avulso, até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência, e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa.
No entanto, é sabido que a grande parte dos empregadores resiste em cumprir a legislação por vários motivos econômicos, dentre os quais se destaca a estabilidade que passa a integrar os respectivos contratos de trabalho.
Ainda assim, o Brasil tem figurado no cenário internacional como campeão de acidentes do trabalho. As estatísticas oficiais apontam uma média de 450 mil acidentes por ano, três mortes a cada duas horas de trabalho e três acidentes, a cada minuto de trabalho. O pior é que este não é um quadro real de toda a tragédia, representando apenas a menor parte dos acidentes ocorridos no mercado formal, de trabalhadores registrados com CTPS anotada e onde houve emissão de CAT. A prática das subnotificações acidentárias não é desconhecida de nossas autoridades no Brasil. O insuspeito professor José Pastore tem ressaltado em suas palestras que cerca de 80% dos acidentes não são notificados. Portanto, o número oficial representa, quando muito, 20% da tragédia-realidade. [01]
E que não se fale na falta de disposições legais tutelares das condições de trabalho, pois se poderia citar boa parte do art. 7° da Constituição Federal, além de várias outras previsões celetistas e afins. O que se verifica na prática é a pouca efetividade do ordenamento jurídico no trato da matéria e a possibilidade real de aumento de infortúnios ligados ao trabalho, fruto de um modelo econômico em crescimento, mas, sobretudo, resultante do desrespeito às normas de segurança vigentes.
Vale dizer que o modelo utilizado anteriormente à alteração legislativa referida nesse estudo já contemplava algumas medidas para combater este crescente número de acidentes. Entretanto, a crítica dos especialistas reside no fato de os riscos de acidentes e doenças profissionais estarem unicamente ligados ao tipo de atividade desenvolvida pelas empresas, de forma superficial.
Significa, portanto, que empresas pertencentes a um determinado ramo econômico, ou seja, classificadas de igual forma no CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), efetuam recolhimentos calculados sobre a mesma alíquota, independentemente de práticas inibitórias de acidentes do trabalho. Em resumo: o empresário que se dedica à segurança de seus empregados tem o recolhimento previdenciário calculado a partir da mesma alíquota daquele que desrespeita as normas de segurança e medicina do trabalho.
Diante desse cenário injusto para os empresários preocupados com seu quadro de empregados, nefasto para os segurados que seguidamente ficavam alijados de seus direitos previdenciários e cujo aumento de acidentes ocorria em progressão indesejada, surgiu o Fator Acidentário de Prevenção e o Nexo Técnico Epidemiológico.
HISTÓRICO LEGISLATIVO SOBRE A MATÉRIA, ALTERAÇÕES PREVISTAS PELO DECRETO Nº. 6042/07 E A CRIAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO E DO NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO
Antes do Decreto n.º 6042/07, houve várias movimentações dos legisladores para conferir maior efetividade às normas de medicina e segurança do trabalho.
Inicialmente, a Medida Provisória nº 83 de 2002, convertida na Lei nº 10.666/2003, atribuiu, em seu art. 10, a possibilidade de flexibilização das alíquotas destinadas à aposentadoria especial ou aos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente do desenvolvimento das atividades profissionais, vejamos :
"Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social."
É de se notar que tal flexibilização de alíquotas dependeria de "metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social", a fim de se respeitar os índices de freqüência, de gravidade e de custo dos acidentes.
Pois, mediante a Resolução 1236/2004, o Conselho Nacional da Previdência Social aprovou o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo dos acidentes. Após, editou a Resolução 1269/2006, aperfeiçoando a metodologia de cálculo e implementando a desejada regulamentação da Lei 10.666/2003.
Em fevereiro de 2007, a flexibilização das alíquotas incidentes sobre o Risco de Acidente do Trabalho (RAT) foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007. Assim, o Decreto 3048/99 sofreu substanciais mudanças, sendo acrescido ao seu texto original o art. 202 – A, dentre outras alterações, como aquelas previstas no art. 337, vejamos:
"Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinqüenta centésimos (0,50) a dois inteiros (2,00), desprezando-se as demais casas decimais, a ser aplicado à respectiva alíquota. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o § 1o, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade, por distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas (índices de freqüência, gravidade e custo), atribuindo-se o fator máximo dois inteiros (2,00) àquelas empresas cuja soma das coordenadas for igual ou superior a seis inteiros positivos (+6) e o fator mínimo cinqüenta centésimos (0,50) àquelas cuja soma resultar inferior ou igual a seis inteiros negativos (-6). (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 3o O FAP variará em escala contínua por intermédio de procedimento de interpolação linear simples e será aplicado às empresas cuja soma das coordenadas tridimensionais padronizadas esteja compreendida no intervalo disposto no § 2o, considerando-se como referência o ponto de coordenadas nulas (0; 0; 0), que corresponde ao FAP igual a um inteiro (1,00). (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
I - para o índice de freqüência, a quantidade de benefícios incapacitantes cujos agravos causadores da incapacidade tenham gerado benefício com significância estatística capaz de estabelecer nexo epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida, acrescentada da quantidade de benefícios de pensão por morte acidentária; (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
II - para o índice de gravidade, a somatória, expressa em dias, da duração do benefício incapacitante considerado nos termos do inciso I, tomada a expectativa de vida como parâmetro para a definição da data de cessação de auxílio-acidente e pensão por morte acidentária; e (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
III - para o índice de custo, a somatória do valor correspondente ao salário-de-benefício diário de cada um dos benefícios considerados no inciso I, multiplicado pela respectiva gravidade. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, no Diário Oficial da União, sempre no mesmo mês, os índices de freqüência, gravidade e custo, por atividade econômica, e disponibilizará, na Internet, o FAP por empresa, com as informações que possibilitem a esta verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho.
§ 6o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, a contar do ano de 2004, até completar o período de cinco anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
§ 8o Para as empresas constituídas após maio de 2004, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição, com base nos dados anuais existentes a contar do primeiro ano de sua constituição.
§ 9o Excepcionalmente, e para fins do disposto no §§ 7o e 8o, em relação ao ano de 2004 serão considerados os dados acumulados a partir de maio daquele ano. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).
(...)
"Art. 337. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo.
(...)
§ 3o Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID) em conformidade com o disposto na Lista B do Anexo II deste Regulamento.
§ 4o Para os fins deste artigo, considera-se agravo a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência.
§ 5o Reconhecidos pela perícia médica do INSS a incapacidade para o trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo, na forma do § 3o, serão devidas as prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito.
§ 6o A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto no § 3o quando demonstrada a inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo, sem prejuízo do disposto nos §§ 7o e 12.
§ 7o A empresa poderá requerer ao INSS a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ao caso concreto mediante a demonstração de inexistência de correspondente nexo causal entre o trabalho e o agravo.
§ 8o O requerimento de que trata o § 7o poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data para a entrega, na forma do inciso IV do art. 225, da GFIP que registre a movimentação do trabalhador, sob pena de não conhecimento da alegação em instância administrativa.
§ 9o Caracterizada a impossibilidade de atendimento ao disposto no § 8o, motivada pelo não conhecimento tempestivo do diagnóstico do agravo, o requerimento de que trata o § 7o poderá ser apresentado no prazo de quinze dias da data em que a empresa tomar ciência da decisão da perícia médica do INSS referida no § 5o.
§ 10. Juntamente com o requerimento de que tratam os §§ 8o e 9o, a empresa formulará as alegações que entender necessárias e apresentará as provas que possuir demonstrando a inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo.
§ 11. A documentação probatória poderá trazer, entre outros meios de prova, evidências técnicas circunstanciadas e tempestivas à exposição do segurado, podendo ser produzidas no âmbito de programas de gestão de risco, a cargo da empresa, que possuam responsável técnico legalmente habilitado.
§ 12. O INSS informará ao segurado sobre a contestação da empresa, para, querendo, impugná-la, obedecendo quanto à produção de provas o disposto no § 10, sempre que a instrução do pedido evidenciar a possibilidade de reconhecimento de inexistência do nexo causal entre o trabalho e o agravo.
§ 13. Da decisão do requerimento de que trata o § 7o cabe recurso, com efeito suspensivo, por parte da empresa ou, conforme o caso, do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social, nos termos dos arts. 305 a 310."
A primeira conclusão a que se chega é de que o Ministério da Previdência Social será o responsável por divulgar o enquadramento de cada empresa no FAP (Fator Acidentário Previdenciário), consoante o art. 202 – A, § 5º, do Decreto 3048/99. Tal enquadramento levará em conta o desempenho das empresas na área de segurança do trabalho, através de dados colhidos anualmente.
Em segundo lugar, cabe registrar o que talvez seja a maior das mudanças legislativas: a regulamentação do Nexo Técnico Epidemiológico (NTE), concebido pela Lei 11.430/2006, e doravante apto a ser largamente utilizado.
Nas palavras da jurista Líris Silvia Zoega Tognoli do Amaral, o nexo técnico epidemiológico passou a vigorar a partir de abril de 2007, isto é, a presunção do beneficio acidentário dele decorrente pode ser caracterizado desde aquela data. Com a publicação da Instrução Normativa nº 16/2007 em março, ficou definido os procedimentos que deverão ser seguidos pela Perícia Médica do INSS para estabelecer o nexo técnico epidemiológico. Assim, a empresa com um desempenho ruim em comparação a outras da mesma atividade econômica, irá pagar mais para o INSS, diferente daquela que reduzir significativamente os afastamentos ocasionados pelos acidentes e pelas doenças profissionais. [02]
Portanto, dentro de seus respectivos setores econômicos, as empresas serão monitoradas e receberão uma classificação própria, anualmente, a partir de seu indicador de sinistralidade. Leva-se em conta a gravidade, freqüência e os custos dos acidentes de trabalho e, dessa maneira, uma empresa de risco 3, que, antes da alteração ora em estudo, recolhia sobre 3%, poderá ter a contribuição reduzida à metade, caso apresente baixo índice de ocorrências. No mesmo sentido, as empresas que apresentarem índices de acidentes acima de média do setor deverão recolher o dobro aos cofres da Previdência.
Ocorre, todavia, que o elevado índice de acidentes laborais nos mostra que o investimento em prevenção de acidentes não é uma tônica seguida pelo empresariado brasileiro, sendo forçoso concluir que a grande maioria das empresas sofrerá um aumento nos valores recolhidos para o INSS.
CRÍTICAS À IMPLEMENTAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO E DO NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO
Como já referido, as maiores críticas às mudanças legislativas aqui demonstradas levam em conta a ânsia arrecadatória do governo federal em matéria previdenciária, não obstante os elevadíssimos valores recolhidos aos cofres do INSS em razão de reclamatórias trabalhistas. [03]
Várias preocupações atingem o empresariado em relação ao tema, como a inversão do ônus da prova quanto ao nexo causal, o impacto do reconhecimento de doença profissional a conseqüente estabilidade – ainda que não tenha sido emitida CAT -, equívocos por parte do corpo técnico do INSS ao enquadrar determinadas moléstias como se fossem ligadas ao trabalho, acúmulo de recursos administrativos, entre outras.
Ademais, muitos empregadores temem que as impugnações não aceitas pelo INSS sirvam de base para trabalhadores pleitearem indenizações judiciais e também para ações regressivas movidas pelo INSS contra empregadores considerados responsáveis por acidentes do trabalho. Tal temor se justifica pelas recentes orientações do Conselho Nacional da Previdência Social determinando que o INSS incremente o ingresso de ações regressivas em casos de negligencia no cumprimento de normas de segurança por parte da empresas. [04]
Há, ainda, o risco de ações por parte do empregados buscando indenização por dano moral em virtude de a empresa expor o seu prontuário médico na tentativa de oferecer defesa quanto ao enquadramento profissional de determinada doença. Já existe pelo menos um caso desse tipo e o empregado acusa a empresa de ter feito uma exposição desmesurada de seu prontuário afetando o sigilo médico. [05]
Dentre as inúmeras críticas ao novo modelo utilizado pelo INSS, talvez a que tenha maior fundamento técnico-jurídico seja a inversão do ônus da prova, no que se refere ao nexo causal da enfermidade e o trabalho desenvolvido.
Outrora, para a caracterização do acidente de trabalho pela Previdência Social, além da lesão e da incapacidade para o trabalho, era requisito essencial a demonstração do nexo causal por parte do segurado. Esta regra também se aplicava aos casos de doença profissional, embora com maior dificuldade na demonstração do nexo, eis que os laudos médicos periciais, em regra, não conseguem fixar em suas conclusões, com certeza e exatidão, a relação de causalidade e, assim, tendem a rejeitar a caracterização do acidente justamente pela falta de evidência de nexo causal. [06]
Esta realidade, para muitos, enseja a falta de um tratamento eqüitativo, específico para a prova das doenças ocupacionais tem levado à dramática situação de toda uma legião de vitimados pelo trabalho que, justamente por dificuldades de prova, não têm acesso ao seguro dos acidentes de trabalho e, como conseqüência, não conseguem responsabilizar os seus em pregadores pelos danos suportados. [07]
Pois, com a edição da Lei nº 11.430/06, foi introduzido o art. 21-A no texto na Lei nº 8213/91, com a seguinte redação:
"Presume-se caracterizada incapacidade acidentária quando estabelecido o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, em conformidade com o que dispuser o regulamento."
A conclusão é lógica, ou seja, há expressa previsão legal para a utilização da presunção para comprovar eventual doença profissional, algo que já seria viável pelo art. 212, IV, do CCB. [08] Como se sabe, este tipo de presunção admite prova em contrário, mas é um caminho tormentoso para as empresas e deve esbarrar no desaparelhamento do órgão previdenciário para julgar os recursos e contestações, na esfera administrativa.
Com efeito, a teor das inovações legais, a empresa poderá requerer a não aplicação do Nexo Técnico Epidemiológico (NTE) ao caso concreto, mediante a demonstração de inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo (no prazo de 15 dias). É justamente nesse ponto que se demonstra a inversão o ônus da prova que, outrora, caberia ao segurado.
Se o empregador optar pela defesa, o INSS informará ao segurado sobre a contestação da empresa, para, querendo, impugná-la, sempre que a o pedido buscar a declaração de inexistência de nexo causal entre o trabalho e o agravo. Após, será prolatada a decisão administrativa que pode ser atacada por recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
Em última instância, poderão (e talvez este seja um caminho inevitável) as partes que se sentirem prejudicadas recorrer à Justiça do Trabalho para demonstrar possível erro na decisão administrativa, tal qual ocorre em casos de ações anulatórias de autos de infração das Delegacias Regionais do Trabalho.
CONCLUSÃO
Deixando de lado questões políticas e a busca incessante do governo em onerar a atividade empresarial no Brasil, a regulamentação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e do Nexo Técnico Epidemiológico (NTE) é medida que irá beneficiar uma série de segurados que certamente teriam dificuldade de comprovação de nexo de causalidade entre suas doenças e o labor desenvolvido.
Portanto, a essência das medidas tomadas pelo governo não merece censura.
Todavia, tais alterações geram, ao menos no início de sua implementação, insegurança jurídica no trato de tão relevante assunto, vez que afetam diferentes aspectos da relação de emprego, como se tentou demonstrar nesse estudo. Mais: sabe-se da criatividade do empresário brasileiro para "driblar" novas dificuldades, o que poderá resultar numa indesejável e rígida seleção de empregados, no intuito de contratar pessoas sem qualquer pré-disposição a doenças ligadas a determinado ramo empresarial, sem se olvidar das restrições impostas pela Lei 9029/95.
Em outro aspecto, com o advento desses dois institutos (NTE e FAP), a tendência é o aumento significativo de reclamatórias trabalhistas discutindo vários aspectos ligados ao tema (estabilidade, danos materiais, danos morais, etc.).
Passada a fase de acomodação jurisprudencial e após a incorporação dessas novas rotinas ao ambiente de trabalho, o caminho para as empresas se adaptarem à nova realidade será trilhado a partir de medidas prevencionistas. Se assim não o fizerem, além de não dispor de bons elementos para contestar as determinações da Previdência Social, sofrerão com o aumento dos recolhimentos previdenciários.
Portanto, práticas destinadas à prevenção de doenças e acidentes proporcionam um ambiente de trabalho mais confortável e seguro para o empregado, o que, inevitavelmente, resulta em maior produtividade e a conseqüente pujança da economia brasileira, algo perseguido por todos.
Notas
01 SALVADOR, Luiz. Nexo epidemiológico. Sistema esgotado e a necessidade da inversão do ônus da prova. Jus Vigilantibus, Vitória, 13 jul. 2006. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/21844>. Acesso em: 13 jul. 2006
02 AMARAL, Líris Sílvia Zoega Tognoli do. FAP - Fator Acidentário de Prevenção. Comentário - Previdenciário/Trabalhista - 2007/0665. Informativo FISCOSOFT, 03 dez. 2007. Disponível em: http://www.fiscosoft.com.br/index.php?PID=161481&key=3283460. Acesso em: 05 jan. 2008
03 Embora não tenha estreita relação com o tema desenvolvido no presente estudo, cabe registrar outra medida do mesmo governo federal tendente ao incremento de renda para o INSS, qual seja, a edição da lei 11.457/07 que viabiliza a execução previdenciária irrestrita nas reclamatórias trabalhistas.
04In Valor Econômico, edição de 21/12/07.
05 idem..
06 MACHADO, Sidnei. Nexo epidemiológico. Presunção legal faz prova de doença ocupacional. Jus Vigilantibus, Vitória, 21 ago. 2006. Disponível em: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/22276>. Acesso em: 5 jan. 2008.
07 idem.
08 Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
(...) IV - presunção; (...)