Uma justiça tardia violenta os direitos humanos,porque fere,brutalmente, a dignidade e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.
SUMÁRIO: Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta. Evolução histórica da arbitragem. A arbitragem no Brasil. A arbitragem e a reforma do Judiciário. Breve análise da lei de Arbitragem. Convenção arbitral. Arbitragem por eqüidade e de direito. Sentença Arbitral. Requisitos da sentença arbitral. Embargos de declaração. Nulidade da sentença. Execução da sentença. Proposta para solução do impasse: Execução extrajudicial – Decreto-lei 70/66. Código de Ética. Arbitragem Marítima. Sentença arbitral estrangeira. Conclusão.
Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta
A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.
A mediação ou a conciliação é também uma forma alternativa de solução de pendência, em que o terceiro ─ alheio à demanda e isento, em relação às partes ─ tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do Direito Internacional.
As reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.
As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.
A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.
Evolução histórica
A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antigüidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, até mesmo em se tratando de questões públicas, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas [01].
Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética [02], dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.
As pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes. "Uma grande nação é aquela que possui leis justas e uma justiça rápida e não onerosa [03]".
O Subprocurador-Geral da República, Antonio Fonseca, comentando a obra do Ministro Cesar Asfor Rocha, lembra, com precisão matemática, o seu pensamento de que a efetividade da jurisdição é aspiração antiga e para realizá-la é "urgente o desenvolvimento de novas técnicas". Reconhece que a morosidade da atuação jurisdicional é um terrível mal do Poder Judiciário. Assegura que não só a atualização das leis processuais se faz necessária como, precipuamente, "a mudança dos paradigmas judiciários, capaz de responder à preocupação da sociedade". [04]
O jurista, Arnoldo Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: "de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos" (atualmente seriam nove aos). Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminuta, a qualidade delas merece os maiores encômios. [05]
O Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com o inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito, corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido. [06]
Argüiu-se, perante a mais alta Corte de Justiça do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º, artigos 7º e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como a nova redação dadas aos artigos 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao artigo 42. [07]
É um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante. [08]
Para José Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juízo arbitral não é processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judiciário, para exercer o jus dicere. [09]
Atualmente, a arbitragem, no Brasil, rege-se, por sistemas jurídicos distintos: [10] Lei 9307/96
A Lei 9307, de 23 de setembro de 1996 [11] ─ lex mater ─ faculta a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituição do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Esta restrição, porém, não encontra apoio na doutrina, nem na legislação vigente.
Autoriza o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96. O Relator do Código Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto à lei de arbitragem que lhe é anterior [12].
Legislação especial
A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas da União, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, não poder a autarquia celebrar compromisso, para resolução de pendências, por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa. [13]
Não obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, à prevalência da cláusula essencial ordenada pela Lei 8987, de 1995, no sentido de submeter os litígios à arbitragem. [14] Carlos Pinto Coelho Motta Pinto não se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.
O autor cita decisão desse mesmo Tribunal, em sentido contrário, favorável à transação, e, portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincoln da Magalhães Rocha, em considerações adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niterói. [15]
O Excelso Pretório, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF. [16]
O Superior Tribunal de Justiça decidiu: "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subseqüente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral". [17]
O Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos admite a arbitragem de dissídios, no âmbito do direito público, desde que lei especial a autorize.
Não exclui as disputas, tendo em vista o direito do consumidor, conquanto o Código de Defesa do Consumidor afaste, expressamente, essa possibilidade. Sendo, porém, a lei de arbitragem posterior pode, perfeitamente, instituir-se o juízo arbitral, através de cláusula compromissória [18], visto que, ensina ainda o Ministro, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem altera a lei anterior (§ 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil), permanecendo, em vigor, o Código do Consumidor, mas nada impede que, por meio do compromisso arbitral, seja instituída a arbitragem.
Ademais, o § 2º do artigo 4º reforça essa tese, ao sumular que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com sua instituição, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especial para essa cláusula.
Na esfera privada
O Brasil, de há muito, introduziu em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, por intermédio da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral teve muito pouca aceitação entre nós.
O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição de 1946 - art. 141, § 4º., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5º. [19] O Código atual também não se furtara de disciplinar o juízo arbitral [20].
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de solução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, § 3º).
John W. Cooley e Steven Lubet ensinam que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntária; entretanto, a tendência é adotar-se também a arbitragem e a mediação obrigatórias, em virtude da morosidade da Justiça comum, do acúmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada. [21] No Brasil, esta tendência também se está firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!
Na esfera pública
A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93 (artigo 2º).
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a ANATEL, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.
A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.
A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem.
A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisória 29, de 2002, criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, como pessoa jurídica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a solução de divergências.
O Decreto 2521, de 20 de março de 1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável para solução de divergências contratuais (artigos 19 e 20).
Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos.
É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional. [22]
Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos. [23]
Muito feliz é o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighi, no Mandado de Segurança 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao proclamar que: "pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais".
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de São Paulo, as leis que regem as concessões – Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.
Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos [24], citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Ada Pellegrini, Diogo Figueiredo Moreira. [25]
O Direito Tributário nacional e internacional também vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação [26].
Os princípios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigações tributárias e os créditos tributários e, em princípio, poderia parecer que estaria vedada a utilização da arbitragem ou de outros meios alternativos para a solução de conflitos entre a Administração tributária e o contribuinte.
A Constituição não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrário, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no § 6º, apenas exige que a isenção, a redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos - impostos, taxas ou contribuições – se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica. [27]
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou anteprojeto de lei, neste sentido.
A arbitragem e a Reforma do Judiciário: as correções necessárias.
O Senado Federal votou o projeto de emenda constitucional, referente à reforma do Poder Judiciário (PEC 96/92 na Câmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal), que, entre outras inovações de vulto, colocou a arbitragem, na Constituição, permitindo aos interessados resolver seus conflitos, por meio do Juízo arbitral, causando verdadeira revolução, como válvula para descongestionar a Justiça. Sua importância não é mais questionada, salvo por alguns saudosistas.
Nesse campo, realmente o direito brasileiro experimentou um grande avanço, ao autorizar que as entidades de Direito Público se submetam à arbitragem, para solucionar os litígios, por meio amigável, com fundamento na legislação moderna, como a lei de concessão e permissão de serviços públicos e os diplomas legislativos que criaram as diversas autarquias, v.g.: Agência Nacional do Petróleo, Agência Nacional de Transportes Terrestres, a lei de parcerias público privadas.
A citada Proposta de Emenda Constitucional de Reforma do Judiciário, aprovada na Câmara dos Deputados, inseriu um parágrafo ao art. 98, dando permissão aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. Não obstante, ao afastar as entidades de Direito Público, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repúdio. Eis o texto, tal qual veio da Câmara: "Ressalvadas entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do Juízo arbitral na forma a lei".
No Senado, contudo, o relator, Senador José Jorge, proferiu parecer com o objetivo de suprimir a ressalva do referido preceito, com o que essas entidades poderão continuar a submeter os litígios ao juízo arbitral. Em memorável sessão, o Senador Romeu Tuma apresentou destaque (DVS 935), com o objetivo de manter-se a orientação do relator. O Senador Marco Maciel foi um ardoroso defensor dessa idéia, que recebeu a anuência de seus pares.
Assim, parte da PEC, que teve alterações, e seu texto, incluindo esse destaque, retornou à Câmara dos Deputados, para nova votação, sob o número 358/2005. A outra foi promulgada em 8.12.2003 e transformou-se na EC 45, de 2004.
Eis a redação consagrada pelo Senado: "Art. 98, § 3. º - Os interessados poderão valer-se do juízo arbitral, na forma da lei".